467x bekeken

Benaderverbod

De Gemeente Venlo heeft een Europese aanbesteding gehouden binnen het sociaal domein. In het aanbestedingsdocument is opgenomen dat communicatie – buiten de Nota van Inlichtingen – digitaal dient te geschieden, per e-mail gericht aan de contactpersoon. Daarbij is vermeld dat het niet is toegestaan andere personen dan de contactpersoon te benaderen over deze inkoop, op straffe van uitsluiting.

Gemeente gaat over tot uitsluiting

Nadat de Gemeente haar gunningsbeslissing bekend heeft gemaakt, heeft de Mutsaersstichting (MSS) de Gemeente in kort geding gedagvaard. Vijf dagen voorafgaand aan de zitting heeft de Gemeente MSS bij brief gemeld dat zij ter voorbereiding van het kort geding nader onderzoek heeft verricht. Daaruit zou zijn gebleken dat lopende de aanbesteding contact is geweest tussen MSS en de Directeur Bedrijfsvoering van de Gemeente. Deze handelswijze is volgens de Gemeente in strijd met het contactverbod. De Gemeente heeft daarin aanleiding gezien haar eerdere gunningsbeslissing in te trekken, en MSS van verdere deelname van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.

Is uitsluiting toegestaan?

MSS heeft ongedaanmaking van de uitsluiting gevorderd. Daartoe voert zij onder meer aan dat de facultatieve uitsluitingsgronden als opgenomen in artikel 2.87 Aanbestedingswet limitatief zijn. Het zou dan de Gemeente daarmee niet zijn toegestaan om ook het contactverbod met uitsluiting te sanctioneren.

Het Gerechtshof gaat hier niet in mee. Het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden limitatief zijn, verbiedt de aanbestedende dienst niet om voorschriften op te nemen die op straffe van uitsluiting tijdens de aanbestedingsprocedure in acht moeten worden genomen. Het door de Gemeente opgenomen contactverbod is zo’n voorschrift. Het Gerechtshof acht het contactverbod niet disproportioneel, nu het ertoe strekt gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbestedende dienst. Het voorschrift gaat ook niet verder dan nodig om dat doel te bereiken. Het blijft immers mogelijk voor de inschrijver om contact te zoeken met de aanbestedende dienst over de lopende aanbesteding.

Contactverbod ziet ook op fase ná inschrijving

Het Gerechtshof stelt voorts vast dat het contactverbod er toe strekt te voorkomen dat de mededinging - al dan niet ongewenst of onbewust - wordt beïnvloed. Die beïnvloeding kan vanzelfsprekend, en anders dan MSS stelt, niet uitsluitend plaatsvinden tot het moment van inschrijving, maar evenzeer of juist daarna tijdens de fase van beoordeling van de inschrijvingen. Uit het aanbestedingsdocument kan ook niet worden afgeleid dat deze paragraaf slechts betrekking heeft op de fase tot aan de inschrijving. Ook het doel van de bepaling duidt daar niet op. Integendeel, het standpunt dat MSS inneemt zou meebrengen dat in de fase van beoordeling van de inschrijvingen allerlei contacten wel zouden zijn toegestaan, hetgeen vanzelfsprekend in strijd is het met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

Contactverbod is gericht tot inschrijvers, niet tot aanbestedende dienst

Het Gerechtshof heeft benadrukt dat het contactverbod is gericht tot inschrijvers, en niet tot de aanbestedende dienst. Het enkele feit dat andere medewerkers van de Gemeente dan de genoemde contactpersonen met MSS contact hebben opgenomen, doet niet af aan de instructie aan de inschrijvers om dit uitsluitend via de contactpersoon te doen. De achtergrond van de bepaling is niet om het stellen van vragen door de aanbestedende dienst te bemoeilijken, maar juist om contacten gezocht door inschrijvers te kanaliseren en om beïnvloeding bij de aanbesteding te voorkomen.

Moment van beroep op contactverbod

MSS heeft er volgens het Gerechtshof terecht op gewezen dat de Gemeente eerder een beroep had kunnen doen op het contactverbod. Dit ontslaat de Gemeente evenwel niet van haar verplichting, die ook jegens andere inschrijvers geldt, om de regels toe te passen en over te gaan tot uitsluiting van een partij die heeft gehandeld in strijd met een bepaling die met uitsluiting is bedreigd. Van schending van een van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht is dan ook geen sprake.

Conclusies

  • Het opnemen van een contactverbod met uitsluiting als sanctie is in beginsel toegestaan.
  • Het contactverbod ziet niet alleen op het moment tot inschrijving, maar zeker ook daarna, tijdens de fase van beoordeling van inschrijvingen.
  • Het contactverbod richt zich tot inschrijvers, en niet tot de aanbestedende dienst. Andere medewerkers dan de contactpersoon van de aanbestedende dienst kunnen derhalve contact opnemen met inschrijvers. Desondanks zou ik wel menen dat het wenselijk is het contact vanuit de aanbestedende dienst zoveel als mogelijk te laten verlopen via de contactpersoon.
  • Het beginsel van gelijke behandeling brengt mee dat bij overtreding van het contactverbod tot uitsluiting moet worden overgegaan, als dat zo in de aanbestedingsstukken is bepaald. Oók als de aanbestedende dienst dit al eerder had kunnen doen. De verplichting tot uitsluiting komt hiermee niet te vervallen.
Johankeus

Johan Keus

Keus Legal | Interim opdrachten | Bouw- en aanbestedingsrecht | Contractenrecht | Inkoop | Contractmanagement