353x bekeken

(Hekkelman advocaten en notarissen ) Benieuwd waar de rechters zich het afgelopen jaar mee bezig hebben gehouden op het gebied van het aanbestedingsrecht? Lees dan verder! Wij hebben een top 5 samengesteld van de aanbestedingsrechtelijke leerstukken waarover in 2018 het meeste is geprocedeerd voor de Nederlandse rechter. Na het lezen van deze blog ben je weer op de hoogte van wat er het afgelopen jaar speelde in de rechtszaal.

Onze top 5:

1. Grossmann/Rechtsverwerking

De zogenaamde Grossmann-doctrine is al jaren een standaardonderwerp in de aanbestedingsrechtspraak en ook afgelopen jaar weer het meest aangevoerde verweer. Dit leerstuk gaat, simpel verwoord, over het recht om nog te mogen klagen over vermeende onregelmatigheden in een aanbesteding.

Het leerstuk is vernoemd naar het Grossmann-arrest, waarin het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat van een inschrijver wordt verwacht dat hij zijn bezwaren zo spoedig mogelijk kenbaar maakt aan de aanbestedende dienst.

Van deelnemers aan een aanbesteding wordt een proactieve houding verwacht. De gedachte hierachter is dat aanbestedingsprocedures niet onnodig worden vertraagd en dat de aanbestedende dienst bijtijds de kans krijgt om het gebrek te herstellen. Wie zijn bezwaren niet tijdig naar voren heeft gebracht bij de aanbestedende dienst, verspeelt zijn recht om die bezwaren later nog aan te voeren bij de rechter. In het Nederlandse recht noemen we dit rechtsverwerking. Indien een Grossman-verweer wordt gehonoreerd door de rechter, is de inschrijver dus te laat met klagen.

Een beroep op de Grossman-doctrine gaat echter niet altijd op! In deze blog gaan we hier nader op in.

2. Kwalitatieve beoordeling

Het komt regelmatig voor dat een inschrijver het niet eens is met de wijze waarop zijn inschrijving beoordeeld of gewaardeerd is door de aanbesteder, in vergelijking met de producten of diensten van collega-inschrijvers. Er wordt dan geklaagd over de ‘kwalitatieve beoordeling’. In de meeste gevallen is het de nummer twee die procedeert tegen de aanbestedende dienst, in een poging om hogere punten te krijgen en zo alsnog als winnaar uit de bus te komen.

De rechter toetst een klacht over de gegeven kwalitatieve beoordeling over het algemeen slechts marginaal. Rechters kunnen en willen niet op de stoel van de beoordelingscommissie gaan zitten. Over het algemeen beschikken rechters niet over de specifieke expertise op het terrein van de opdracht die voor de beoordeling nodig is. De algemene lijn is dan ook dat een klacht over de kwalitatieve beoordeling niet snel succesvol is.

Alleen in geval van evidente onjuistheden of andere misslagen, grijpt een rechter in. In deze blog gaan we hier nader op in.

3. Herstel (eenvoudig) gebrek

Het inschrijven op een aanbesteding vraagt een grote mate van zorgvuldigheid. Er moeten allerlei formulieren, plannen en documenten worden ingediend, waarbij het niet ongebruikelijk is dat zelfs het aantal te gebruiken pagina’s, de lettergrootte en regelafstand strikt zijn voorgeschreven, vaak op straffe van ongeldigheid. Maakt een inschrijver hierbij een fout, dan kan hem dit de kop kosten.

Dit geldt echter niet altijd; sommige gebreken zijn vatbaar voor herstel. Of daarvan sprake is, dient van geval tot geval beoordeeld te worden. De rechtspraak over dit onderwerp is dan ook zeer casuïstisch van aard. In deze blog gaan we hier nader op in.

Eén algemene lijn is daar wel in te ontwaren: als de sanctie van ongeldigheid/uitsluiting in de aanbestedingsstukken duidelijk is gesteld, is herstel niet toelaatbaar. Voor het overige spelen de aanbestedingsrechtelijke beginselen (gelijke behandeling, transparantie- en proportionaliteitsbeginsel) een belangrijke rol bij de beoordeling van herstelmogelijkheden.

4. Clusterverbod

Het samenvoegen van opdrachten kent voordelen. Zo wordt bijvoorbeeld bespaard op de procedure zelf en/of is het veel efficiënter om twee opdrachten samen te voegen. Bijvoorbeeld het vernieuwen van een weg en tegelijkertijd het vernieuwen van leidingen die onder diezelfde weg liggen.

Het samenvoegen van opdrachten kent echter ook nadelen. Door het samenvoegen van opdrachten kan de omvang van een opdracht een dusdanige grootte aannemen, dat het voor MKB-bedrijven onmogelijk wordt om in te schrijven. Om dit te voorkomen is het clusterverbod ingevoerd door de Europese Unie. Opdrachten mogen niet onnodig worden samengevoegd (artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012).

Er is in 2018 regelmatig geprocedeerd over de vraag of er sprake was van een onnodige samenvoeging. In deze blog gaan we hier nader op in.

5. Wezenlijke wijziging

Aanbestedingsrechtelijk is het niet toegestaan om gedurende de looptijd van een aanbestede overeenkomst zogenaamde ´wezenlijke wijzigingen´ door te voeren in die overeenkomst. Een wezenlijke wijziging van de overeenkomst betreft, volgens het zogenaamde Pressetext-arrest van het Europese Hof van Justitie, de plaatsing van een nieuwe opdracht, die opnieuw moet worden aanbesteed.

Niet iedere wijziging kwalificeert echter als een wezenlijke wijziging. In 2018 is er meermaals geprocedeerd over de vraag of er wel of niet sprake was van een wezenlijke wijziging. In deze blog gaan we hier nader op in.

Meer weten?

Wil je op de hoogte worden gehouden? Schrijf je dan in voor onze blog update Overheidszaken. Heb je vragen naar aanleiding van deze blog of wil je meer weten over het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met Anita Serra of Elise Zeelenberg.

Blogreeks ‘Aanbestedingszaken: de belangrijkste leerstukken van 2018’

Tot zover onze top 5. In deze blog hebben we de verschillende onderwerpen al even kort toegelicht. In toekomstige blogs zullen deze onderwerpen, aan de hand van voorbeelden, verder worden uitgediept. De volgende onderwerpen zullen in de blogreeks aan bod komen:

Elise

Elise Zeelenberg

Advocaat Aanbestedingsrecht bij Hekkelman advocaten en notarissen