1235x bekeken

Het kabinet wil razendsnel twee corona-apps de wereld in helpen. Innovatieve ondernemers kregen slechts de paasdagen de tijd om een voorstel in te sturen en voor 18 april moeten de apps klaar zijn voor een publieke proef, de zogenaamde ‘appathon’. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) omzeilt de normale procedure en zet de opdracht geheel naar eigen inzicht en met volle vaart ‘in de markt’. In dit geval mag de overheid direct met appbouwers onderhandelen, wat normaal uit den boze is. Is deze snelheid terecht en geoorloofd?

Auteur: Inge van Laarhoven, directeur en aanbestedingsjurist van TenderSucces B.V.

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking

Bij hoge uitzondering mag er gebruik worden gemaakt van de ‘onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’. Het inkoopproces wordt zo minder transparant, maar in een crisissituatie moet er snel gehandeld worden. Tot zover kan ik er zeker begrip voor opbrengen.

Maar een publicatie van een aanbesteding op Goede Vrijdag en dan de dag na Pasen om 12:00 reactie verwachten vind ik disproportioneel. Een publicatie op 11 april wordt namelijk pas op 12 april uitgestuurd door systemen met tendersignalering. Vanwege het paasweekend zullen veel bedrijven deze e-mails pas op dinsdagochtend lezen, waardoor ze hoogstens een paar uur hadden om te reageren. Een stressvolle klus, die ook ten koste van de zorgvuldigheid gaat.

Bliksemprocedure voor apps: mag dat wel?

Voor het mogen doorlopen van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gelden strikte regels, die ook door de Europese Commissie op 1 april nog eens duidelijk zijn ingekleurd. Aanbestedende diensten kunnen deze methode alleen in strikt noodzakelijke gevallen inzetten, waarbij sprake is van dwingende spoed door gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien. Daarnaast moet het voor de aanbestedende dienst onmogelijk zijn om de verkorte termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en mededingingsprocedures met onderhandeling in acht te nemen (art. 2.74 AW2012).

De commissie doelt in haar toelichting vooral op de noodzakelijke behoeften van zorginstellingen en ziekenhuizen, zoals beschermingsmiddelen, laboratoriumcapaciteit, behandelingsfaciliteiten en bedden. Het is maar de vraag of dit ook voor deze apps mocht gelden.

Aanbesteding als marktconsultatie is geen procedure

Daar komt nog bij dat het ministerie er nu voor heeft gekozen om deze ‘aanbesteding’ op TenderNed te publiceren als marktconsultatie, waardoor het feitelijk geen procedure is. Een marktconsultatie is namelijk bedoeld ter voorbereiding op een aanbesteding. Het ministerie zegt dat ze gebruik maken van een procedure met verkorte termijnen. Bij een dergelijke procedure horen belangstellenden tenminste 10 dagen te hebben om hun inschrijving in te dienen en niet slechts 3. Het is niet precies bekend hoe deze marktconsultatie zich gaat vervolgen, maar het lijkt erop alsof het ministerie op basis van de uitkomsten van de consultatie direct wil gunnen.

De planning is als volgt:

  • publicatie vragen aan de markt: 11 april 2020;
  • ontvangen antwoorden op de gestelde vragen: uiterlijk 14 april 2020, 12.00 uur;
  • bestuderen antwoorden: 14 tot 16 april 2020;
  • kennisgeving aan uitgenodigde marktpartijen over het vervolg: 16 april 2020;
  • digitaal evenement om werking apps te testen: 18 en 19 april 2020.

Als de inschrijver niet wordt verkozen, krijgt hij daar bovendien geen bericht van. Hiermee lijkt ook het transparantiebeginsel volledig losgelaten te worden. In feite gunt het ministerie met deze werkwijze rechtstreeks aan een marktpartij. Mijns inziens konden alleen partijen die al op de hoogte waren op tijd aan dit verzoek voldoen en zich op tijd voorbereiden op het testweekend.

Zorgen over oplevering en privacy

Partijen die niet voor dinsdag 14 april 12:00 hebben gereageerd, vallen buiten de boot voor deze overheidsopdracht. De eis is namelijk dat er op 18 april al een pilot wordt gedraaid en dat de app eind deze maand live kan. Dat is alleen mogelijk als er een bestaande oplossing wordt gebruikt, want een app binnen een paar dagen na de gunning opleveren is eigenlijk onmogelijk. Ook bestaan er twijfels over de borging van privacy.

Twijfels over rechtmatigheid

Ik snap wel dat het ministerie op dit moment zoekt naar creatieve oplossingen, maar ik heb zelf het idee dat de ‘aanbesteding’ van de app er een voor de bühne is geweest.

Bovendien heb ik ernstige twijfels over de rechtmatigheid van deze procedure. Er zijn volgens het ministerie 750 inschrijvingen binnengekomen die in 2 dagen beoordeeld moeten worden. Mij lijkt dit aantal onwaarschijnlijk veel en een lastige opgave om dit in zo’n korte tijd terug te brengen naar 5 apps. De bedoeling is dat dit weekend met deze 5 apps een test uitgezet wordt. De overheid heeft via diverse kanalen mensen opgeroepen om mee te testen.

Het Rijk heeft ongetwijfeld bestaande contracten met leveranciers van apps; hadden ze het daar niet kunnen zoeken? Dit zou een rechtmatige manier zijn conform 2.163e Aw 2012: een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd wanneer de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Dat zou toch een stuk eenvoudiger en logischer geweest zijn?

Of dit alles daadwerkelijk onrechtmatig is, kan echter alleen door de rechter getoetst worden als een ondernemer gaat procederen óf Nederland op de vingers getikt wordt door de Europese Commissie. Beide situaties zie ik in deze hectische tijd niet zo snel gebeuren.

Bron: Tendersucces Stopcorona
Inge

Inge van Laarhoven

directeur en aanbestedingsjurist van TenderSucces B.V.