415x bekeken

De aanbestedingsjurist van Tenderpeople selecteert iedere maand in het oog springende uitspraken en vat deze voor u samen. Deze maand

Fuserende onderneming mag inschrijving indienen

Fusies zijn aan de orde van de dag, maar soms gebeurt het dat bedrijven fuseren tijdens een Europese aanbestedingsprocedure. Maar mag een gefuseerd bedrijf ook een inschrijving doen? Een recent advies van de advocaat-generaal aan de Europese rechter geeft antwoord op precies die vraag.

Meedingende partijen verwikkeld in fusie

Het advies gaat over een Europese niet-openbare procedure van Infratel Italia voor het opzetten, onderhouden en beheren van een passief ultrabreedbandnetwerk in overheidsbezit in Italië. De ondernemingen Metroweb en Open fiber meldden zich voor de procedure, maar waren ondertussen druk verwikkeld in een eventuele fusie. Beide ondernemingen werden door Infratel Italia geselecteerd voor het doen van een inschrijving. Open fiber diende een inschrijving in, Metroweb niet. Op 9 januari 2017 werd bekendgemaakt dat Open Fiber de aanbesteding had gewonnen. Twee weken later fuseerden Metroweb en Open fiber.

Advocaat-generaal: fusie niet per se probleem

Een fusie zoals in dit voorbeeld kan de mededinging in een aanbestedingsprocedure beperken. Dat zou reden kunnen zijn om dergelijke fusies binnen een aanbesteding niet toe te staan. De advocaat-generaal denkt daar anders over. De advocaat-generaal ziet geen probleem in het fuseren van twee ondernemingen die reeds zijn geselecteerd in een Europese niet-openbare procedure, mits:

  1. de overeenkomst tot fusie feitelijk of juridisch niet is uitgevoerd voor de inschrijftermijn;
  2. de fuserende ondernemingen binnen de aanbestedingsprocedure hun gedragingen niet hebben:
  • gecoördineerd, of;
  • onderling hebben afgestemd, om daarmee te kunnen worden bevooroordeeld ten opzichte van andere inschrijvers.

De rechter neemt doorgaans het advies van de advocaat-generaal over. Wanneer de uitspraak van de rechter komt, is op dit moment nog niet duidelijk.

Handvatten voor passage in aanbestedingsstukken

Het advies van de advocaat-generaal is praktisch ingestoken. Op basis van dit advies kan de volgende passage in de aanbestedingsstukken opgenomen worden:

Indien geselecteerde Ondernemer voornemens is te fuseren met een andere geselecteerde Onderneming dient Ondernemer op verzoek van Aanbestedende dienst het volgende aan te tonen:

  1. Indien er een fusieovereenkomst is tussen voornoemde ondernemingen dient deze nog niet uitgevoerd te zijn.
  2. Inschrijver heeft de eerlijke mededinging volledig geëerbiedigd. Dat betekent onder meer dat u uw gedragingen niet gecoördineerd of onderling afgestemd heeft om u te bevoordelen ten opzichte van andere inschrijvers.
Bron: Tenderpeople Rechter Tp
Tender People

Tenderpeople

Supporter van Aanbestedingsmakelaar.nl

Ook supporter worden? Neem contact op