448x bekeken

(Wouter Stolwijk) Het ministerie van EZK laat het Bureau KWINK een onderzoek doen naar de rechtsbescherming bij aanbesteden, lees ik op de website van PIANOo. Mijn voorstel is om de speciale rechtsbescherming van de aanbestedingswet helemaal af te schaffen. De overheid die inkoopt, heeft de make-or-buy beslissing blijkbaar richting ‘buy’ genomen. Welnu, met dat besluit betreed je de markt en moet je je ook marktconform gedragen. De markt wordt gereguleerd door het privaatrecht. Voor een goed functioneren van de markt is het van levensbelang enkele fundamentele vrijheden in acht te nemen. In dit verband is de belangrijkste daarvan de contractvrijheid.

Contractvrijheid betekent dat het iedereen vrijstaat om met iedereen contracten af te sluiten (uiteraard behoudens de goede zeden, meerderjarigheid en enkele andere evidente beperkingen). Het contract is eigendom van de contractpartners en een derde kan daarin niet interveniëren. Bij overheidsinkoop kan echter eindeloos beroep tegen een (voorgenomen) contract ingesteld worden niet alleen gedurende de zogenaamde Alcateltermijn, maar gedurende de hele looptijd van het contract en theoretisch zelfs nog daarna. Dat hangt dus voortdurend als een zwaard van Damocles boven elk inkoopcontract dat de overheid heeft gesloten.

Dat is niet marktconform.Het vernietigt ook de motieven waarom je naar de markt zou gaan. Je gaat naar de markt, omdat die een veel gunstiger omgeving is voor de produktie van talloze zaken dan de overheidsomgeving. Maar dan moet je juist essentiële karakteristieken van die markt niet in de aanbestedingswet eerst om zeep helpen.

De aanbestedingsrechtelijke redenering er achter is dat tegen elke overheidsbeslissing beroep open moet staan. Maar de essentie van uitbesteden is dat je je overheidsgewaad aflegt: een handtekening onder een commercieel (dat is op de markt tot stand gekomen) contract is geen overheidsbeslissing in de zin van het administratieve recht. Het is ook geen eenzijdige rechtshandeling zoals een klassieke overheidsbeslissing dat wel is. Het zou ook veel logischer zijn om over de besteding van publiek geld verantwoording af te leggen aan publieke organen in plaats van aan private partijen.

Als het verder niet schadelijk zou zijn, zou ik me er niet druk over maken, maar het is een hele belangrijke oorzaak van het leed dat aanbesteden heet.

Aanbestedingsrecht maakt van in-/verkoopcontracten bestuurlijke beslissingen, waartegen eindeloos beroep mogelijk is. Het wordt gewoon gevonden dat aanbieders als ze niet uitverkoren worden naar de rechter kunnen gaan om daartegen beroep aan te tekenen. Het leidt er bij overheidsinkoop toe dat er enorm veel tijd besteed wordt aan het motiveren waarom je niet met leverancier A t/m ...n in zee gaat. Een substantieel deel van de rechtszaken gaat over die motivatie.

Het effect van de beroepsmogelijkheid tegen aanbestedingscontracten is ook onzekerheid, bij zowel de aanbestedende dienst als de ondernemer. Die onzekerheid neemt natuurlijk af met het verstrijken van de beroepstermijn na sluiten van het contract (de Alcateltermijn), maar daarna begint de uitvoering van het contract, waarbij de beroepsmogelijkheid opnieuw als een zwaard van Damocles boven het proces hangt, gedurende de hele looptijd van het contract. Elke interpretatie die contractpartijen van een contract hebben, is altijd vatbaar voor beroep. Ook als de contractpartijen zelf daar geen meningsverschil over hebben. Cruciaal hierbij is de leer van de ‘wezenlijke wijziging’. Dat heeft een welhaast religieus karakter. Dat zit hem natuurlijk in de beide woorden: ‘wezenlijk’ is ongrijpbaar, net als een ‘wijziging’.

Laten we even kijken naar de volgende nadere omschrijving van ‘wezenlijke wijziging’. “Een wijziging is wezenlijk als daardoor de kring van potentiële gegadigden wordt vergroot.” ( PIANOo ) Het woord ‘potentieel’ komt er nog bij. Een mooi trio: ‘wezenlijk’, ‘wijziging’ en ‘potentieel’. Ga maar eens bewijzen dat de kring van gegadigden niet potentieel gewijzigd wordt. Want potentieel is die wijziging van de kring van gegadigden er bijna per definitie. Er moet dus voortdurend zeer behoedzaam geopereerd worden tussen de letter van het contract, de gewijzigde omstandigheden en inzichten en het risico veroordeeld te worden tot een nieuwe aanbesteding. Dat komt de efficiëntie bepaald niet ten goede. Onzekerheid leidt altijd tot verstarring in de economie, tot vermindering van bedrijvigheid.

Hoe economisch schadelijk de praktijk van aanbestedingscontracten is, wordt ook nog eens duidelijk door de Nobelprijs Economie 2016, uitgereikt aan drie wetenschappers die alle drie hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van contracttheorie. Heel belangrijk daarin is de rol van irrationaliteit en van ‘incomplete’ contracten.

“The problem, as both Hart and Holmstrom have shown, is that contracts are not perfect. They cannot, for instance, specify exactly what each party must do in every future eventuality.” (QZ.com)

Voor irrationaliteit en ‘incompleetheid’ van contracten is geen ruimte in het aanbestedingsrecht. In aanbestedingsrecht wordt juist een fictie van objectiviteit beleden. Dat op Nobelprijs niveau is aangetoond, dat objectiviteit in deze een fictie is, vermag de ‘wetenschap’ van het aanbestedingsrecht zelfs niet heel even tot nadere reflectie verleiden: geen aanbestedingsjurist die zich hierover het hoofd heeft gebroken.

Door de rem op het aanpassen van contracten aan gewijzigde omstandigheden en inzichten, worden dus stelselmatig plannen naar de inzichten van enige jaren terug uitgevoerd. De apparatuur die het Ministerie van Defensie in 2017 geleverd kreeg, is gemaakt op basis van specificaties van 5 à 6 jaar daarvoor. Dat is dus al verouderd op het moment van levering. De vijand is verder.

Leed2
Wouter 1

Wouter Stolwijk

Volg Wouter Stolwijk op twitter @wouterstolwijk