196x bekeken

Een bedrijf dat na een ernstige beroepsfout ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ neemt, mag volgens de Aanbestedingswet daarna weer meedoen aan aanbestedingen. Maar moet de organisatie ook genoeg berouw tonen?

Berouw tonen

In een rechtszaak van maart dit jaar [EJEA 20-048], aangespannen door SQL, blijkt dat de betreffende aanbestedende dienst van mening is dat berouw een belangrijk onderdeel vormt. Bij de beoordeling van de maatregelen stelt de aanbestedende dienst:

“Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd.”

Welke maatregelen zijn wél voldoende?

Uit deze paragraaf blijkt dat het de aanbestedende dienst niet zozeer gaat om de genomen maatregelen, maar meer om het tonen van berouw. In de communicatie wil de aanbestedende dienst verder niets kwijt over de maatregelen die de organisatie wél moet nemen. De reden hiervoor is onduidelijk, aangezien het geen inhoudelijke vraag is over de aanbesteding. Bovendien vervalt de schrijver steeds in subjectieve termen, zoals ‘SQL lijkt de oorzaak te marginaliseren’ en ‘de oorzaken lijken geïnstitutionaliseerd’.

“Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn.”

Stap naar de rechter

Een uitsluiting kan vergaande gevolgen hebben voor een organisatie, dus SQL stapt naar de rechter. Dit vonnis maakt de situatie echter alleen maar erger:

“Overigens tekent de voorzieningenrechter daarbij nog aan dat de voorgestelde maatregelen lang niet allemaal al zijn geïmplementeerd en dus ook nog niet kunnen worden gecontroleerd, dan wel op effectiviteit kunnen worden beoordeeld. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.”

Deze redenering betekent dat het niet alleen gaat om ‘vertrouwenwekkende maatregelen’, maar met name de effectiviteit hiervan. Voordat dit te meten is, mag de organisatie nog wel een aantal jaar optellen bij de uitsluiting. Met alle gevolgen van dien.

SQL gaat in hoger beroep. Maar ook dit mag niet baten:

“Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.”

Kennis van het aanbestedingsrecht opfrissen? Deze case is één van de rechtszaken die Theo van der Linden gaat behandelen tijdens de kennissessie ‘Actuele aanbestedingsjurisprudentie’ op 21 oktober 2020. Op een speelse wijze zal Van der Linden de belangrijkste rechtszaken van het afgelopen half jaar behandelen.

Tendersucces

Tendersucces

Supporter van Aanbestedingsmakelaar