73x bekeken

Hoe ga je als aanbesteder om met een inschrijver die een beroep doet op een onderaannemer om aan een geschiktheidseis te voldoen, maar dit niet op de juiste wijze vermeldt in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) en bovendien vergeet het UEA van zijn onderaannemer bij zijn inschrijving te voegen?

De Gemeente Amsterdam bood in deze situatie de inschrijver gelegenheid de gebreken te herstellen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam vond dat de gemeente dit mocht doen en wees het door een afgewezen inschrijver gevorderde verbod op gunning af.

De uitkomst van deze zaak is verdedigbaar. De fout in het UEA was objectief kenbaar. Bovendien bepaalt het van toepassing verklaarde ARW 2016 dat de aanbesteder gelegenheid moet geven gebreken in het UEA te herstellen. Verder brengt het na inschrijving indienen van het UEA van een onderaannemer geen inhoudelijke wijziging van de aanbieding mee. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie zijn niet in geding.

Maar je kunt hier ook anders over denken. Zo bood de GGD Zaanstreek-Waterland een inschrijver geen herstelmogelijkheid, toen deze een onvolledig UEA had ingediend. Deze beslissing hield stand bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland. De voorzieningenrechter overwoog onder meer dat een essentieel onderdeel van de inschrijving ontbrak. Het gebrek in het UEA maakte het onmogelijk te toetsen of een uitsluitingsgrond van toepassing was op de betreffende inschrijver. Herstel zou verder gaan dan een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout en was daarom niet geoorloofd.

Er is inmiddels zoveel uiteenlopende rechtspraak verschenen over de toelaatbaarheid van het herstel van gebreken, dat voor elk standpunt wel ergens steun is te vinden. Dit leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur, wat onwenselijk is.

Of een bepaald gebrek in een inschrijving zich leent voor herstel, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en geen twee zaken zijn identiek. Maar met deze dooddoener wil ik deze column niet afsluiten. Richtsnoeren zouden kunnen bijdragen aan een meer uniforme behandeling van gebreken in inschrijvingen. De Nederlandse wetgever zou het opstellen van richtsnoeren kunnen overlaten aan een schrijfgroep. Bij de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel heeft deze aanpak zijn vruchten afgeworpen.

Advocaat Aanbestedingsrecht Arthur Van Heeswijck

Arthur van Heeswijck

Aanbestedingsadvocaat