317x bekeken

Op 18 mei sprak Chris Jansen aan de Universiteit Hasselt zijn inaugurele rede uit in het kader van de aan hem toegekende Wisselleerstoel 2017/18 van het Belgische Tijdschrift voor Privaatrecht. De vraag die hij daarin beantwoordde, is of het recht op dit moment voldoende voorziet in een oplossing van het probleem van de zogenoemde tenderkosten en of ingrijpen in deze kwestie noodzakelijk is.

Actieagenda Beter Aanbesteden

Vergoeding van tevergeefs gemaakte tenderkosten is een onderwerp dat hoog op de actieagenda Beter Aanbesteden staat. Dat bleek nog eens tijdens het Algemeen Overleg van de vaste commissie EZK van 24 mei, toen verschillende Kamerleden het onderwerp ter sprake brachten. Staatssecretaris Keijzer herhaalde haar eerdere toezegging dat zij nog vóór de zomer met een handreiking zou komen die ‘aanbestedende diensten handvatten geeft om te bepalen wanneer een tenderkostenvergoeding geboden zou moeten worden en hoe hoog deze dan moet zijn’. Die handreiking ziet dan zowel op het geval dat kosten tevergeefs worden gemaakt in een aanbesteding die resulteert in een reguliere gunning, als het geval dat kosten tevergeefs worden gemaakt in het kader van een aanbesteding die voortijdig wordt ingetrokken. Jansen heeft de noodzaak van een regeling van een kostenvergoeding voor beide gevaltypen onderzocht.

K1, K2 en K3

Het vraagstuk van tenderkostenvergoedingen is volgens Jansen een oud vraagstuk dat opnieuw actueel is geworden als gevolg van de sturing door middel van wetgeving en beleid op innovatieve aanbestedingsmethoden. Die sturing leidt er volgens hem toe dat ondernemingen niet meer alleen traditionele prijscalculatiekosten maken (K1), maar ook kosten die verband houden met het opstellen van plannen van aanpak (K2) en soms zelfs ontwerpen die reeds verband houden met de uitvoering van de opdracht (K3). Wat wijst het onderzoek uit?

Kostenvergoeding in geval van reguliere gunningen?

Ondernemingen die niet als beste uit de bus komen, moeten de traditionele K1 en de proportionele K2 zelf dragen. Dat zijn kosten die voor de baat uitgaan. K2 – voor zover zij niet meer proportioneel zijn – en K3, zijn kosten die de aanbestedende dienst moet dragen. Wanneer deze de aanbesteding echter zó organiseert dat die kosten tóch op de markt worden afgewenteld, handelt hij in strijd met het aanbestedingsrecht. Ondernemingen kunnen de aanbestedende dienst nu al in rechte op die inbreuk aanspreken en deze aldus dwingen die inbreuk ongedaan te maken. Dat zou kunnen gebeuren door een kostenvergoeding aan te bieden, maar een andere oplossing is dat de van de markt gevraagde prestaties alsnog worden beperkt. Ingrijpen door het vaststellen van bindende of niet bindende regeling van een kostenvergoeding is volgens Jansen niet nodig. Hij beveelt in plaats daarvan aan het proportionaliteitsbeginsel uit te werken in bindende dan wel niet-bindende gedragsnormen die aanbestedende diensten helpen om rationele beslissingen te nemen, zodat zij niet méér prestaties in de markt oproepen dan strikt noodzakelijk. Wanneer aanbestedende diensten toch over die grens heen willen gaan, zal dat alleen maar kunnen onder het aanbieden van een vergoeding van de disproportionele K2 en K3.

Kostenvergoeding in geval van voortijdig ingetrokken aanbestedingen?

Voor zover kosten worden gemaakt in het kader van een aanbesteding die voortijdig wordt ingetrokken, beperkt het vraagstuk zich volgens Jansen enkel nog tot K1 en de proportionele K2. Wat alle overige kosten betreft, voorziet het aanbestedingsrecht immers al vóór de intrekking in de hiervoor geschetste oplossing. Voor K1 en de proportionele K2 zal volgens Jansen onder omstandigheden een vergoedingsplicht van de aanbestedende dienst kunnen worden geconstrueerd op grond van het privaatrecht. Dat geldt dan met name voor die gevallen waarin de aanbestedende dienst ter zake van de intrekking een verwijt kan worden gemaakt. Ook in zoverre is het volgens hem dan ook niet nodig een aanvullende regeling te treffen. Wat hij in overweging geeft, is een regeling te treffen waarmee wordt verhinderd dat aanbestedende diensten de privaatrechtelijke route op voorhand afsnijden in de aanbestedingsstukken.

Bekijk en beluister de inaugurele rede via: https://www.youtube.com/watch?v=Z-GDQ2qqB_A

Chris Jansen

Professor of Private Law at Vrije University Amsterdam and Chairman of the Dutch Commission of Procurement Experts

Chrisjansencu
Chrisjansencu

De auteur.

Chris Jansen