610x bekeken

Elke maand licht een jurist van Stichting RIJK een uitspraak toe van een bijzondere zaak.

Bij de uitspraak van deze maand staat de vraag centraal, of bij de huur van losse glasvezelkabels een uitzondering op een aanbestedingsplicht gerechtvaardigd is? De uitspraak van (Voorzieningenrechter) Rechtbank Noord-Nederland 16 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445 geeft duidelijkheid.

Openstellen voor mededinging

Om een open (‘zonder grenzen’) EU-markt tussen de EU-lidstaten te bewerkstelligen, moeten de aanbestedende diensten van de lidstaten bepaalde overeenkomsten (‘overheidsopdrachten’) die zij willen aangaan, vooraf openstellen voor mededinging (‘concurrentie’), zodat ook ondernemers uit andere lidstaten kunnen meedingen naar de overeenkomst. Dat ‘meedingen’ gebeurt in een Europese aanbestedingsprocedure die begint met een Europese (openbare) aankondiging (‘oproep tot mededinging’).

Het Europese aanbestedingsrecht heeft echter onderkend, dat in bepaalde gevallen nimmer mededinging zal plaatsen. Daarom kent artikel 32 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 een uitzondering op een Europese aanbestedingsplicht, wanneer aanbestedende diensten overeenkomsten (moeten) aangaan met een ‘monopolist’. Het artikel bepaalt bijvoorbeeld, dat de aanbestedende dienst de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ kan toepassen, indien de overheidsopdracht om technische redenen slechts aan één bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd.

Waar draaide de zaak om?

De zaak draait om huur van een deel van het gemeentelijke glasvezelnetwerk dat deels in eigendom is van de gemeente (aanbestedende dienst). Het gemeentelijke eigendom is middels een erfpachtovereenkomst verpacht aan ondernemer SBSL. De gemeente huurt vervolgens de kale glasvezel aansluitingen zonder actieve apparatuur, de losse glasvezelkabels die zich in de mantelbuizen bevinden, terug van SBSL.

De overeenkomsten met SBSL zijn in het verleden niet aanbesteed.

De gemeente heeft het voornemen om zonder aanbestedingsprocedure ‘1 op 1’ een nieuwe overeenkomst met SBSL aan te gaan. Zij beroept zich onder meer op de hierboven genoemde ‘monopolisten’-uitzonderingsbepaling van artikel 32 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012.

Concurrent-ondernemer Eurofiber raakt daarvan op de hoogte, is het niet eens met dat voornemen, en start een kort geding.

Wat vindt de rechter?

Volgens de voorzieningenrechter is bij de huur van losse glasvezelkabels sprake van een overheidsopdracht voor leveringen en “heeft de gemeente tegenover de gemotiveerde betwisting door Eurofiber onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het voor een andere ondernemer dan SBSL technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren, dat specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die enkel SBSL tot haar beschikking heeft of dat er sprake is van andere technische redenen als bedoeld in artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw die maken dat zij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging zou mogen toepassen. Zij heeft onvoldoende onderbouwd dat de risico’s in beschikbaarheid van het netwerk en de gevolgen daarvan bij de overstap naar een andere aanbieder zo groot zijn dat haar een beroep op deze uitzonderingsgrond toekomt. Haar verweer dat zij ‘juridisch afhankelijk’ is van SBSL en daarom een beroep op de technische uitzondering kan doen, gaat evenmin op. Juridische beletsels zijn, naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, mede gelet op de voorbeelden van technische redenen die in onderdeel 50 van de considerans van de Aanbestedingsrichtlijn staan genoemd, niet te kwalificeren als technische redenen in de zin van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Bovendien heeft de gemeente deze beletsels door de wijze van inkleding van de overeenkomsten met SBSL zelf gecreëerd. Het zou strijdig zijn met het in het aanbestedingsrecht geldende mededigingsbeginsel, wanneer de gemeente op deze wijze de opdracht exclusief aan SBSL zou kunnen gunnen. Reeds hierop strandt het beroep van de gemeente op artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw. Daar komt nog bij dat de gemeente ook onvoldoende heeft onderbouwd dat met de overstap naar een andere aanbieder zodanig hoge kosten gemoeid zouden zijn dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 AW 2012 geen sprake is, zodat evenmin aannemelijk is dat aan dit aanvullende vereiste is voldaan.”

De voorzieningenrechter verbiedt de gemeente dan ook om het voornemen om de overeenkomst met SBSL aan te gaan, uit te voeren.

Conclusie

Als uitgangspunt geldt, dat de uitzonderingen op een Europese aanbestedingsplicht limitatief in Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 zijn opgesomd, en dat de betreffende bepalingen restrictief, dat wil zeggen terughoudend, moeten worden uitgelegd en toegepast. Door de aanbestedende dienst zelf gecreëerde monopolies kunnen afbreuk doen aan dat uitgangspunt, en kunnen dus niet zonder meer leiden tot een uitzondering op een Europese aanbestedingsplicht.