900x bekeken

Elke maand licht jurist Irene Gijzen van Stichting RIJK een uitspraak toe van een bijzondere zaak.

Inschrijvers die onderling met elkaar zijn verbonden (concernrelatie) moeten zorgen dat zij hun inschrijving onafhankelijk van elkaar doen, om eerlijke concurrentie te verzekeren. Doet een inschrijver dit niet, dan zijn de gevolgen niet tot één aanbesteding beperkt, zoals blijkt uit de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 5 december 2019, (ECLI:NL:RBDHA:2019:14608).

Waar draaide de zaak om?

SQL maakt met Jexo en Onestopsourcing deel uit van CC Group. De partijen hebben alle drie ingeschreven op twee eerder door de Staat georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedures voor het ter beschikking stellen van ICT-medewerkers voor de Dienst Justitiële Inrichtingen en de Ministeries van Infrastructuur en Waterstaat, Financiën en Algemene Zaken.

Bij die aanbesteding zijn alle drie de inschrijvers uitgesloten, omdat de inschrijvingen niet zelfstandig en onafhankelijk van elkaar tot stand waren gekomen. De onderlinge gelijkenissen tussen de inschrijvingen waren dusdanig groot, dat onderlinge coördinatie en afstemming moet hebben plaatsgevonden. De Staat heeft daarbij onder meer gewezen op de coördinerende rol die een bij CC Group werkzame bid-manager bij het indienen van alle inschrijvingen heeft vervuld. Dit in tegenstelling tot wat de partijen zelf hadden verklaard in een zogeheten ‘anti-collusie verklaring’. Het tekenen van zo’n verklaring was een voorwaarde voor alle drie de partijen om mee te kunnen doen aan de aanbesteding.

Handelen in strijd met het bovenstaande levert – kort gezegd – een belangenconflict op in de zin van artikel 1.10b Aw 2012, in welke geval de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.87, eerste lid sub e, Aw 2012 alle betrokken inschrijvingen uitsluit van verdere deelname.

Bij een nieuwe aanbestedingsprocedure (ook voor ICT personeel) schrijft SQL weer in, en geeft daarbij op het UEA eerlijk toe dat er sprake is geweest van een ‘ernstige fout’ bij eerdere aanbestedingen. De Staat sluit SQL uit, maar SQL laat het er niet bij zitten en stapt naar de rechter.

Wat vindt de rechter?

SQL is van mening dat zij na het voorval tal van zelfreinigende maatregelen hebben genomen, zoals het ontbinden van het centrale bidmanagementbureau van CC Group en het ontslaan van de bidmanager en het inwinnen van extra juridische advisering voor de interpretatie van de spelregels van het Aanbestedingsrecht (een van de redenen waardoor het volgens hen de vorige keer was misgegaan). Echter, zij zijn van mening dat de oorzaak vooral extern ligt en gaan niet zo ver dat het management het boetekleed aantrekt en zijn verantwoordelijkheid neemt.

De Staat vindt dat er onvoldoende maatregelen zijn genomen door SQL waardoor er genoeg vertrouwen is geschept dat bij toekomstige aanbestedingen geen valse verklaringen zullen worden afgelegd over de totstandkoming van haar inschrijvingen. De oorzaken lijken ‘geïnstitutionaliseerd in de organisatie en structureler van aard te zijn’, aldus de Staat.

Het gebrek aan vertrouwen wordt gevoed door het feit dat SQL het afleggen van de valse verklaring door haar directie bagatelliseert. Zo stelt de partij dat van kwade opzet geen sprake is geweest en vergelijken zij de fout met het (abusievelijk) niet opvolgen van aanbestedingsrechtelijke vormvereisten, zoals het hanteren van een bepaald lettertype of een kantlijnmarge.

Conclusie

Nu de Staat gegronde redenen heeft om ook bij de nieuwe aanbesteding te twijfelen aan de integriteit van (de directie van) SQL, is uitsluiting proportioneel en gerechtvaardigd. Bovendien had SQL de uitsluiting moeten betwisten, als zij het hier niet mee eens was. Nu zij dit niet heeft gedaan, is het bestaan van de door de Staat geconstateerde ernstige fout in die aanbestedingsprocedure een voldongen feit geworden, met alle gevolgen van dien. Zorgen voor zwaarwegende maatregelen om het vertrouwen te herstellen is het enige wat SQL nu kan doen om bij volgende aanbestedingen niet buiten de boot te vallen.

Bron: Stichting RIJK Jurist Dlp
Irene Gijzen

Irene Gijzen,

jurist Stichting RIJK