114x bekeken

In een recent vonnis heeft de kortgedingrechter geoordeeld dat de gemeente Nieuwegein geen uitvoering mag geven aan een onderhands tot stand gekomen koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak (een entreekavel o.a. geschikt voor tankstations). Dat de koopovereenkomst is gesloten een jaar vóór het Didam-arrest, maakt volgens de rechter geen verschil. Aan dit oordeel valt echter nog wel het nodige op te merken.

Gronduitgifte bedrijvenpark – getoonde interesse

De gemeente Nieuwegein is sinds 2013 bezig met het uitgeven van gronden voor een bedrijvenpark. Op enig moment informeert eiser bij de gemeente naar de mogelijkheden om op het bedrijvenpark een (onbemand) tankstation met een autowasstraat te realiseren en exploiteren op een van de entreekavels (A1, A2 en A4). In de periode tussen april 2018 en november 2019 is daarover regelmatig contact tussen partijen. De gesprekken leiden niet tot overeenstemming en de gemeente laat weten dat de kavels in een later stadium - na afronding van bepaalde werkzaamheden - weer in de verkoop zullen worden gebracht.

Verkoop aan Shell zonder transparantie

Vervolgens, op 25 november 2020, verkoopt de gemeente een van de entreekavels (A2) onderhands aan Shell. Daarbij spreken de gemeente en Shell af dat twee LPG-punten van Shell op twee andere locaties binnen de gemeente worden verwijderd.

Bezwaar tegen verkoop: kort geding

Een jaar later, in november 2021, informeert eiser naar de stand van zaken. Dan pas wordt hem duidelijk dat kavel A2 is verkocht (maar nog steeds niet geleverd) aan Shell. Hij eist vervolgens van de gemeente met een beroep op het Didam-arrest dat de koopovereenkomst met Shell ongedaan gemaakt wordt, om alsnog mee te kunnen dingen naar kavel A2. De gemeente geeft aan deze sommatie echter geen gehoor, waarop eiser een kort geding start.

Het Didam-arrest kort samengevat

In een blog en tijdens een webinar(s) zijn we al uitgebreid ingegaan op het Didam-arrest van 26 november 2021. De Hoge Raad bepaalde daarin dat een overheidslichaam bij de eenvoudige verkoop van een onroerende zaak verplicht is om mededingingsruimte te bieden, indien bekend is of redelijkerwijs te verwachten valt dat er meer gegadigden zijn voor de aankoop ervan.

Er moet in dat geval een openbare procedure georganiseerd worden met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria. Over de procedure moet tijdig duidelijkheid worden gecreëerd zodanig dat (mogelijke) gegadigden ervan kennis kunnen nemen.

Deze selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van wederom objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Het overheidslichaam in kwestie dient dan wel zijn voornemen tot verkoop tijdig en gemotiveerd bekend te maken.

Verweer gemeente

Gemeente Nieuwegein verweert zich in kort geding met het argument dat ten tijde van de verkoop aan Shell de door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde eisen niet bekend waren en de rechtszekerheid vergt dat de koopovereenkomst met Shell dient te worden gerespecteerd. Verder stelt de gemeente:

  • …dat het gelijkheidsbeginsel niet opgaat omdat het geen gelijke gevallen betreft en de vereisten uit het Didam-arrest daarom niet van toepassing zijn;
  • …dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria vaststaat dat kavel A2 slechts aan één partij (i.e. Shell) verkocht kon worden;
  • …dat er geen sprake is van een gekwalificeerde schending waardoor nietigheid of vernietigbaarheid van de koopovereenkomst met Shell achterwege moet blijven en dat er op grond van een belangenafweging ook geen sprake kan zijn van nietigheid of vernietigbaarheid.

Rechter: Didam-arrest geen nieuwe regelgeving

De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde uitleg van het gelijkheidsbeginsel en de daarbij behorende procedure géén nieuwe regelgeving is, maar slechts een invulling van het bestaande gelijkheidsbeginsel. Gemeente Nieuwegein was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Shell aan het gelijkheidsbeginsel gebonden en moest daarom in overeenstemming met het destijds nog niet gewezen Didam-arrest handelen.

Rechter: alleen mededingingsruimte ingeval van meerdere (potentiële) gegadigden

De voorzieningenrechter vervolgt met de overweging dat de verplichting om gelijke kansen te bieden alleen geldt ingeval te verwachten valt dat er meerdere gegadigden zijn. In dit geval waren er wel meerdere gegadigden, gelet op de door eiser in het verleden getoonde interesse: “Enige vorm van interesse is al voldoende om vast te stellen dat sprake is van schaarse onroerende zaken” (rechtsoverweging 2.34).

Onderhandse verkoop mag zonder publicatie als er - ook zonder selectiecriteria - geen (potentiële) gegadigden zijn

De voorzieningenrechter bevestigt aldus dat uit (rechtsoverweging 3.1.4 van) het Didam-arrest volgt dat er geen mededingingsruimte geboden hoeft te worden - én (dus) evenmin het verkoopvoornemen hoeft te worden gepubliceerd - indien er in het geheel geen andere gegadigden te verwachten zijn. In dergelijke gevallen kan een gemeente dus overgaan tot onderhandse verkoop zonder publicatie vooraf.

Rechter: geen uniciteit

Nu er wel interesse was, komt de vervolgvraag in beeld of wellicht (alsnog) een selectieprocedure achterwege mocht blijven, omdat er op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria er (toch) maar één serieuze gegadigde zou overblijven (ook wel “uniciteit”): Shell. Nee, aldus de rechter. Reden is dat het erop lijkt dat de gemeente de criteria waarop is geselecteerd (te weten duurzaamheidseisen en het verwijderen van de twee LPG-punten) pas achteraf (naar aanleiding van het geschil met eiser) zijn bedacht. Bovendien blijft natuurlijk staan dat bij deze (tweede) uitzonderinggrond er wél een voornemen tot onderhandse verkoop had moeten worden gepubliceerd, hetgeen ook niet was gebeurd.

Duurzaamheid is een geschikt selectiecriterium

De voorzieningenrechter overweegt dat het ‘niet onaannemelijk’ is dat de duurzaamheidseisen en/of de verplichting tot het verwijderen van de LPG-punten geldige criteria kunnen zijn (rechtsoverweging 2.41).

Rechter: schending Didam-arrest en uitvoeringsverbod

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat Gemeente Nieuwegein met betrekking tot de verkoop van kavel A2 alsnog de door de Hoge Raad in het Didam-arrest voorgeschreven procedure moet doorlopen en stelt eiser in het gelijk. De koopovereenkomst met Shell mag daarom niet worden uitgevoerd voordat alsnog mededingingsruimte is geboden of alsnog op de juiste wijze is vastgesteld en gepubliceerd dat en waarom Shell de enige serieuze gegadigde is.

Geen oordeel over (ver)nietig(baarheid) overeenkomst maar wel verdere uitvoering verbieden!?

De rechter gaat niet in op de vraag of vanwege de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de koopovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is. Niettemin wordt de gemeente wel verboden verdere uitvoering aan die koopovereenkomst te geven. Dat is niet terecht: de voorzieningenrechter dient m.i. aansluiting te zoeken bij de aanbestedingsrechtelijke rechtspraak op dit terrein, zoals het Hof Den Haag eerder deed. Uit die rechtspraak blijkt dat ingeval een overeenkomst niet (meer) vernietigbaar is, een uitvoeringsverbod ook niet (meer) toewijsbaar is (bijvoorbeeld HR Xafax uit 2016, rechtsoverweging 3.4). De Utrechtse rechter had dus niet tot een uitvoeringsverbod had moeten komen zonder in te gaan op de vraag of de gesloten overeenkomst met Shell geldig is en blijft. En dat laatste lijkt niet het geval. Temeer niet nu van een zogenaamde gekwalificeerde schending van de algemene beginselen geen sprake is.

Daarnaast valt ook niet in te zien welk belang de eiser in het kort geding heeft bij een nieuwe openbare verkoop volgens het Didam-arrest, als de koopovereenkomst met Shell niet van tafel is. Shell houdt dan het oudste recht op levering en dat gaat voor (zie artikel 3:298 BW).

De overeenkomst is immers gesloten (ver) voor het Didam-arrest. Het is juist dat de in het arrest geformuleerde regels (kennelijk) altijd al hebben gegolden. Niettemin was dit voor velen wel een grote verrassing en wijkt het af van de tot dat moment gebruikelijke gemeentelijke grondpraktijk. Dit verrassingselement, het belang van rechtszekerheid, de specifieke belangen van Shell (vertrouwensbeginsel) zijn (extra) redenen dat een voor het Didam-arrest gesloten overeenkomst niet meer zou kunnen worden aangetast, en dus (gewoon) uitgevoerd mag worden. Wij zijn erg benieuwd hoe dit zich verder ontwikkeld in de rechtspraak.

Bron: Dirkzwager Rechter
Tonyvanwijkdirkzwager

Tony van Wijk

Advocaat-Partner at Dirkzwager

Als u vragen heeft over de Utrechtse uitspraak of de toepassing van het Didam-arrest, kunt u terecht bij Tony van Wijk en Hilal Mauer-Dogan.