In een onlangs gepubliceerde uitspraak gaat de voorzieningenrechter te Rotterdam op een bijzondere manier om met een aanbesteding waarin het level playing field niet in afdoende mate was geborgd. Dit had mede te maken met criteria op het gebied van circulariteit en hergebruik.
Een interessante vraag vooraf zou zijn of een criterium als hergebruik verenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling, als de zittend leverancier een grote rol heeft gespeeld bij het aankopen, vervaardigen of simpelweg het gebruik van het bestaande materieel. De rechter biedt in deze uitspraak handvatten voor dergelijke situaties.
De feiten
Voor een aanbesteding van gladheidsbestrijdingsmaterieel publiceerde Gemeente Rotterdam een aanbesteding, waarop mogelijk ook de zittende leverancier zou inschrijven. Een van de “nieuwe” gegadigden besloot nog vóór gunning een kortgeding aanhangig te maken. Volgens deze nieuwe partij was geen sprake van een eerlijk speelveld.
Dit oordeel was vooral gebaseerd op een gunningsmethodiek waarin behoorlijk veel aandacht werd besteed aan hergebruik van het oude materieel. Op zich geen probleem, ware het niet dat de zittende leverancier reeds zeer vertrouwd was met deze spullen. Sterker nog: het materiaal waar het om ging was door de zittende leverancier ontworpen. Dit voordeel voor de zittende leverancier werd volgens de klagende partij onvoldoende gecompenseerd en dus was het aan de rechter om de knoop door te hakken.
De rechter
Om te beginnen legt de rechter uit dat de gemeente zich extra had moeten inspannen om favoritisme met betrekking tot de zittende leverancier uit te bannen. Hierbij legt de rechter uit dat het voordeel van de zittende leverancier niet volledig hoeft te worden geneutraliseerd, maar dat alle inschrijvers zoveel mogelijk relevante informatie moeten krijgen om een eventueel verschil in de kiem te smoren.
Voor wat betreft voordelen met het oog op bestaand materiaal, legt de rechter uit dat nieuwe partijen in het nadeel zijn. Zij moeten onevenredig veel kosten maken om het oude materiaal in te passen in hun eigen materieel en kunnen daarbij bovendien geen gebruikmaken van bestaande afzetkanalen, wat de zittende leverancier wél kan. De rechter oordeelt dat de gemeente hier onvoldoende rekening mee heeft gehouden en dat het beginsel van gelijke behandeling daardoor in het gedrang komt.
De oplossing volgens de rechter
Betekent dit dat hergebruik van bestaand materiaal per definitie onrechtmatig is omdat de zittende leverancier hier op welke wijze dan ook zeer vertrouwd mee is? Gelukkig niet. Om alsnog een level playing field te creëren stelt de rechter bij deze (lopende!) aanbesteding de volgende maatregelen voor:
- de gemeente dient de objectiviteit te waarborgen bij het beoordelen van zaken als gebruiksgemak;
- dit kan worden bewerkstelligd door de samenstelling van de beoordelingsteams hierop aan te passen, bijvoorbeeld door beoordelaars in te zetten die (nog) niet vertrouwd zijn met het materieel van de zittende leverancier;
- nieuwe gegadigden kunnen in de gelegenheid worden gesteld om een instructie te geven over het gebruik van hun materieel;
- de nieuwe gegadigden dienen gemotiveerd aan te geven hoe dergelijke instructiegelegenheden volgens hen vorm moeten worden gegeven.
Wij zouden hier zelf nog aan toe willen voegen dat het goed is om te zorgen voor goede documentatie betreffende het in te zetten materieel, om zo eventuele informatieverschillen zoveel mogelijk op te heffen.
Voor wat betreft het kostenargument moet worden geconcludeerd dat de zittende leverancier in veel gevallen een zekere mate van voordeel geniet. Dat maakt echter niet dat hergebruik van materiaal (of welke andere circulaire benadering dan ook) daarvoor zou moeten wijken.
Conclusie
Het loont om extra aandacht te besteden aan het wegnemen van voordelen voor de zittende leverancier, bijvoorbeeld door in de gunningsmethodiek maatregelen te nemen. Daarnaast is het goed om wat langer stil te staan bij hergebruik van bestaand materieel, als de zittend leverancier hiermee dusdanig goed bekend is dat een mogelijk voordeel bijna niet op te heffen valt. Graag wijzen wij erop dat het kan lonen om (mogelijke) leveranciers in het voortraject van de aanbesteding te betrekken, daar schreven wij eerder over.
