De absolute beoordelingsmethodiek wordt populairder, maar de relatieve methode wordt nog steeds gebruikt. Onlangs werd aanbestedingsland opgeschrikt door een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE). De Commissie liet zich vernietigend uit over de toepassing van de relatieve beoordelingsmethodiek met ‘rank reversal’.
Relatieve beoordeling
In een Europese openbare procedure voor diensten voor WMO vervoer had de aanbesteder voor twee subgunningscriteria (prijs enerzijds en het kwaliteitscriterium ‘milieueisen’ anderzijds) een relatieve beoordelingsmethode toegepast. Een inschrijver, die al meerdere malen opmerkingen maakte over de toegepaste relatieve beoordelingssystematiek tijdens de inlichtingenrondes, diende een klacht in bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst en vervolgens bij de CvAE.
De CvAE bevestigde, in overeenstemming met een eerder arrest van de Hoge Raad, dat een relatieve beoordelingsmethodiek niet zonder meer strijd oplevert met het transparantiebeginsel of het beginsel van gelijke behandeling. Indien de voorlopige winnaar moet worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, kan de opdracht worden gegund aan de partij die in beginsel als tweede eindigde. Dit hoeft aanbestedingsrechtelijk geen probleem te zijn
Rank reversal
Bij toepassing van een relatieve beoordeling wordt de scoreregel, ofwel de lat, waartegen alle inschrijvingen worden gelegd, bepaald door de inhoud van de ingediende inschrijvingen. Deze lat kan te allen tijde gewijzigd worden door bijvoorbeeld het terzijde leggen van een – achteraf gebleken – ongeldige inschrijving. Wanneer er dan een nieuwe beoordeling van de inschrijving plaatsvindt, doordat het ijkpunt van die lat wegvalt, kan dit leiden tot een andere rangorde dan die initieel tot stand was gekomen, ofwel: ‘rank reversal’. Wanneer hier sprake van is, levert dat volgens de CvAE strijd op met het aanbestedingsrecht.
Strijd met aanbestedingsrecht en beginselen
Het is volgens de CvAE niet toegestaan om achteraf invulling te geven aan de concrete inhoud van de scoreregel, omdat deze van invloed is op het relatieve gewicht van een subgunningscriterium. Volgens het aanbestedingsrecht en het beginsel van gelijke behandeling en transparantie moet al duidelijk blijken uit de aanbestedingsdocumenten welke score aan welke waardering wordt toegekend (scoreregel). De inschrijver moet namelijk vast kunnen stellen hoe hij het beste in kan schrijven. Indien hij er bijvoorbeeld voor kiest te investeren in duurzaamheid, wil hij wel weten dat bij de beoordeling niet af wordt gerekend op die extra kosten die hij maakt. De afhankelijkheid van de wijze waarop concurrenten inschrijven bij een relatieve beoordeling maakt het onmogelijk om op objectieve gronden een goede afweging hierin te kunnen maken. Daarnaast bestaat er volgens de CvAE het risico dat de opdracht uiteindelijk niet gegund wordt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De focus ligt dan namelijk meer op het indienen van de inschrijving die het beste scoort op ‘speltheoretische’ elementen, dan een inschrijving die het beste tegemoet komt aan de door aanbesteder bedoelde uitvraag. In het concrete geval oordeelde de CvAE dat de latere invulling van de inhoud van de scoreregels met de gekozen methodiek de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk had kunnen beïnvloeden.
Einde toepassing relatieve beoordeling?
Betekent dit dat je als aanbesteder beter zover mogelijk weg kunt blijven van een relatieve beoordeling? De CvAE merkt op dat deze methodiek met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ een goede optie kan zijn voor inkoopprocedures met complexe gunningscriteria. Daarbij beveelt ze aan de inschrijvingen ten opzichte van elkaar te beoordelen, dus niet slechts ten opzichte van de beste inschrijving. Hoe zou dit er uit moeten zien en hoe zou je kunnen waarborgen dat de wijze waarop die beoordeling plaats heeft gevonden ook controleerbaar is voor alle inschrijvers? Betekent dit dan dat je de score van een inschrijving moet motiveren met vermelding van alle relatieve voordelen (en dan ook nadelen) van de overige inschrijvers? Wat ons betreft is dit geen praktische oplossing. Werken met gemiddelden en daar een formule op los laten voor de mate van afwijking van dat gemiddelde lijkt ons ook geen goede oplossing? Dat levert namelijk niet per se de economisch meest voordelige inschrijving op. Ons inziens betekent dit in praktische zin het einde van relatief beoordelen.
Goede voorbereiding
Uiteindelijk is voorkomen beter dan genezen en daar wijst de CvAE ook op. Voor toepassing van een relatieve beoordeling met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ moeten de voor beoordeling in aanmerking genomen inschrijvingen in ieder geval vergelijkbaar zijn. Dat betekent dat de inschrijvingen die invloed hebben op de rangorde al moeten zijn gecheckt op het niet van toepassing zijn van uitsluitingsgronden en het voldoen aan de gestelde (geschiktheids)eisen voordat die rangorde tot stand komt. Daarnaast moeten de inschrijvingen regelmatig en aanvaardbaar zijn.
De aanbesteder kan de bewijsstukken in principe slechts opvragen bij de inschrijver aan wie hij voornemens is de opdracht te gunnen. Dit volgt uit het proportionaliteitsbeginsel. De Aanbestedingswet biedt wel ruimte om al eerder bewijsstukken op te vragen bij inschrijvers indien dit noodzakelijk is voor een goed verloop van de procedure. Dit geldt conform een recente uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland ook bij de selectiefase in een procedure met voorselectie. Wanneer sprake is van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van ‘rank reversal’ acht de CvAE dat deze uitzonderingsgrond kan worden toegepast. Wij zijn benieuwd of de rechter hier ook zo over denkt als er geëist is een accountantsverklaring te overleggen in de geschiktheidseisen. Daarvan geeft de Gids Proportionaliteit aan dat deze slechts opgevraagd mag worden nadat het voornemen tot gunning is medegedeeld aan de inschrijver. Wij zijn benieuwd of deze praktijk de proportionaliteitstoets doorstaat.
Het advies van CvAE laat praktisch geen ruimte voor toepassing van de relatieve beoordelingsmethodiek. Ondanks dat de Hoge Raad eerder onder bepaalde voorwaarden geen bezwaar zag voor een relatieve beoordeling, lijkt de toekomst van deze methodiek onzeker. Een internationaal perspectief in deze discussie is ook interessant. In de Verenigde Staten worden bijna in alle tenders een relatieve methode toegepast terwijl het in Portugal juist verboden is. Indien deze methodiek alleen toegepast kan worden wanneer vóór totstandkoming van de ranking in de selectie- of gunningsfase aan alle deelnemers de bewijsstukken zijn opgevraagd, lijkt het ons onmogelijk om de relatieve beoordelingsmethodiek in het kader van proportionaliteit in stand te houden.
