Gemeente Montferland maakte in 2016 plannen voor herontwikkeling van het dorpscentrum van Didam. Onderdeel hiervan was de verhuizing van een Coöp supermarkt naar het voormalige gemeentehuis. Een Aldi zou de oude plaats van de Coöp innemen. Zonder aanbesteding of tender is de herontwikkeling gegund aan een vastgoedontwikkelaar. Bezwaarmaker, een vastgoedontwikkelaar en exploitant van een Albert Heijn buiten het dorpscentrum, was het hier niet mee eens. Daarom boog het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich over de volgende opvallende kwesties:
- - Moest herontwikkeling van het centrum worden aanbesteed?
- - Moet reële mededingingsruimte worden geboden bij de verdeling van schaarse vergunningen?
In dit stuk zal vooral aandacht worden besteed aan de eerste vraag. Daarna wordt kort stilgestaan bij de beantwoording van de overige kwesties.
Wel of geen aanbestedingsplichtige opdracht
Anders dan de bezwaarmaker betoogde was volgens het hof geen sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht of een overheidsopdracht. Voor een overheidsopdracht is een bezwarende titel vereist, wat volgens Europese jurisprudentie wordt getoetst met de volgende criteria:
- 1. de prestatie moet in rechte afdwingbaar zijn (bouwplicht);
- 2. de aanbestedende dienst moet een rechtstreeks economisch belang hebben bij de opdracht;
- 3. de aanbestedende dienst moet een tegenprestatie verrichten.
Naar het oordeel van de rechter was geen sprake van een bouwplicht, ondanks dat in de koopovereenkomst was opgenomen dat koper het verkochte zou aanwenden voor realisering van aangegeven plannen, welke passen in het ontwikkelingskader van de gemeente. De gemeente betoogde namelijk dat dit een standaard bepaling was en dat enkele bepalingen omtrent realisatieverplichtingen uit de Algemene verkoopvoorwaarden buiten toepassing waren verklaard. Daarnaast was er geen rechtstreeks economisch belang voor de gemeente omdat zij niet de beschikking zou krijgen over de te realiseren werken. Bovendien zou de gemeente niet financieel bijdragen aan de herontwikkeling en zou de projectontwikkelaar dit voor eigen risico en rekening uitvoeren. De conclusie luidde dan ook dat geen sprake was van een overheidsopdracht en dat deze niet hoefde te worden aanbesteed.
Transparantieverplichtingen, de verdeling van schaarse rechten en behoorlijk bestuur
De toepassing van transparantieverplichtingen geldt alleen als er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De rechter meende dat dat in dit geval niet zo was, ondanks dat het ging om een grensgemeente en een buitenlandse supermarktketen. Daarnaast had de bezwaarmaker onvoldoende uitgelegd waarom het zou gaan om een schaarse ruimte, ondanks dat het ging om ruimte voor een supermarkt in een dorpscentrum. Mededingingsruimte hoefde daarom niet te worden geboden. Tot slot besteedde de rechter aandacht aan de vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waren geschonden. Deze beginselen zijn van toepassing op privaatrechtelijke overeenkomsten die door overheidsorganen worden gesloten. In dit geval was geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast was geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel. De gemeente verkocht normaal gesproken kavels op haar website, maar het ging nu om herontwikkeling. Die hoefde niet op de website te worden aangeboden.
Conclusie
Het hof heeft geoordeeld dat de bezwaarmaker onvoldoende heeft onderbouwd en daarom is de rechter niet toegekomen aan de beantwoording van de vraag of het gaat om de verdeling van schaarse vergunningen. Wij zijn benieuwd wat de uitspraak zou zijn wanneer de argumentatie wel als afdoende was beoordeeld. Verder lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat aanbestedende diensten er (vooralsnog?) niet van uit hoeven te gaan dat gronduitgiftes aanbestedingsplichtig zijn, maar is het verplicht om in dergelijke tenderprocedures het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel (ABBB) in acht te nemen.
Bovendien laat dit alles onverlet dat tenderprocedures veel voordelen bieden bij gronduitgiftes. Daar schreven we al eerder over.
