Aanbestedende diensten hebben de afgelopen jaren 78% van de rechtszaken gewonnen. Dat blijkt uit het rapport Aanbestedingsrechtspraak in Nederland. In 2018 is in 82% van de zaken door aanbestedende diensten met succes een beroep gedaan op het Grossmann-arrest.
Dit Europese arrest schrijft voor dat inschrijvers in een zo vroeg mogelijk stadium hun bezwaren met betrekking tot een aanbesteding kenbaar moeten maken, zodat de aanbesteding nog ‘gerepareerd’ kan worden. Doen inschrijvers dit niet, dan verspelen zij hiermee hun mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de voorlopige gunningsbeslissing op grond van klachten over de aanbestedingsprocedure.
Dit type verweer is dus populair, maar Nederlandse rechters gaan niet zonder meer mee in deze aanpak. Hieronder geven we beknopt vier voorbeelden van rechtszaken waarin een beroep op Grossmann niet werd gehonoreerd.
Onrechtmatige aanbesteding? Geen Grossmann!
Een voorbeeld van een uitspraak waarin Grossmann helder wordt begrensd is een zaak van de Rechtbank Gelderland. Een niet-openbare aanbestedingsprocedure werd door de rechter onrechtmatig verklaard, omdat een loting waarmee het aantal gegadigden was beperkt onrechtmatig was. Dit betekende dat een beroep op Grossmann niet kon slagen.
Hierbij moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst nota bene een zogenaamde Grossmann-clausule in het aanbestedingsdocument had opgenomen. De onrechtmatigheid van de procedure zorgde er echter voor dat de rechter ook een beroep op deze clausule door de aanbestedende dienst niet honoreerde.
Beroep op rechtsverwerking strandt door redelijkheid en billijkheid
Als een inschrijver weet dat een meervoudig onderhandse aanbesteding eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed en daar pas over klaagt na de voorlopige gunning, wil dat nog niet zeggen dat een beroep op rechtsverwerking door de aanbestedende dienst slaagt. In deze zaak legde de Rechtbank Midden-Nederland uit dat redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.
Het doel van aanbestedingen is het bevorderen van de mededinging, wat zwaarder weegt dan het beroep op rechtsverwerking door de aanbestedende dienst. Daarnaast is van belang dat de rechter wil voorkomen dat aanbestedende diensten op deze wijze onder hun Europese aanbestedingsverplichting uit proberen te komen.
Inschrijven is niet hetzelfde als conformeren aan aanbestedingsvoorwaarden
In een zaak waarin de aanbesteding van een verzekeringsmakelaar centraal stond, werd door de aanbestedende dienst aangevoerd dat een inschrijver in een eerder stadium had moeten klagen of een kort geding had moeten starten. De rechter ging hier niet in mee. Al in de Nota van Inlichtingen had de inschrijver bezwaren kenbaar gemaakt. Volgens de aanbestedende dienst was echter geen sprake van onrechtmatigheden en dus werd de procedure niet aangepast. Dat betekende vervolgens niet dat de inschrijver daarmee het recht op het starten van een kort geding verspeelde.
Bovendien kan uit het feit dat een inschrijving werd gedaan niet worden opgemaakt dat de inschrijver zich conformeerde aan de aanbestedingsvoorwaarden. Daar het soms om grote commerciële belangen gaat, kan niet van inschrijvers worden verwacht dat zij aanbestedingen laten schieten enkel omdat ze het niet eens zijn met de voorwaarden.
Onder protest inschrijven heeft nut
In een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland kwam de reikwijdte van Grossmann nog eens aan bod. Volgens de aanbestedende dienst had een inschrijver niet alleen in een eerder stadium bezwaar moeten maken tegen aanbestedingsvoorwaarden, maar ook eerder een kort geding aanhangig moeten maken. Hier ging de rechter niet in mee.
De rechtsregel uit Grossmann schrijft niet voor dat inschrijvers in een zo vroeg mogelijk stadium een kort geding aanhangig moeten maken. Daarnaast gaf deze rechter aan dat een enkele inschrijving niet kan worden beschouwd als een signaal dat de inschrijver zich aan de voorwaarden conformeert. Hierbij speelde mee dat de inschrijver een inschrijving onder protest had ingediend. Daardoor had de aanbestedende dienst moeten weten dat deze marktpartij niet akkoord ging met de aanbestedingsvoorwaarden.
Conclusie: Grossmann-verweer geen garantie op succes
Samenvattend kan worden gesteld dat de reikwijdte van het Grossmann-arrest steeds scherper wordt gesteld. Een beroep op deze uitspraak is daarom niet meer automatisch een garantie voor een succesvol verweer. Ons advies aan aanbestedende diensten is om bezwaren die in een vroeg stadium worden geuit van meet af aan serieus te nemen en hier niet te lichtzinnig mee om te gaan. Rechters lijken in toenemende mate geneigd om Grossmann-verweren van tafel te vegen en dus zullen aanbesteders steeds meer hun best moeten doen om bezwaren van inschrijvers te pareren.
Voorkomen is beter dan genezen. Zorg dus voor transparante aanbestedingsprocedures en neem bezwaren van inschrijvers serieus. In welk stadium van de procedure dan ook. Indien geen gehoor wordt gegeven aan deze bezwaren, betekent dit overigens niet dat inschrijvers deze bezwaren later niet meer in (bijvoorbeeld) een kort geding mogen aanvoeren.
