Door: Niels Hoppenbrouwers & Linny Karssemeijer
Het Grossmann-verweer, ook wel bekend als het leerstuk van de rechtsverwerking, viert dit jaar zijn porseleinen jubileum. Een goed moment voor reflectie. Vijftien jaar na de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is een beroep op rechtsverwerking nog steeds één van de meest gebruikte reddingsboeien door aanbestedende diensten. Maar beginnen inmiddels de eerste barstjes te ontstaan? Kijkend naar de uitspraken van het afgelopen jaar lijkt er een kentering gaande. Waar voorheen een beroep op rechtsverwerking (vrijwel) altijd slaagde, is dit niet langer een vanzelfsprekendheid. Steeds vaker gaat een beroep op rechtsverwerking namelijk niet op. Kan de voorzichtige conclusie worden getrokken dat het Grossmann-verweer zijn langste tijd heeft gehad?
Pas klagen na vragen
Het leerstuk is vernoemd naar het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In deze uitspraak kwam naar voren dat een inschrijver in een zo vroeg mogelijk stadium aan de aanbestedende dienst onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure kenbaar moet maken. Over het algemeen betekent dit dat een inschrijver vóór het sluiten van de inschrijftermijn zijn mond open moet trekken en dus niet kan wachten tot de gunningsbeslissing is genomen. Eventuele onregelmatigheden kunnen dan nog tijdig door de aanbestedende dienst worden gecorrigeerd. Te lang wachten met vragen stellen is zelfs in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Van een inschrijver wordt dus een zekere mate van proactiviteit verwacht.
Grossmann in de rechtspraak
In voorgaande jaren deden aanbestedende diensten, bij onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken, vaak succesvol een beroep op het Grossmann-arrest. Enkel bij grove fouten van de aanbestedende dienst ging dit beroep niet op. Zo laat een duik in onze database zien dat een rechtbank in 2016 oordeelde dat een beroep op rechtsverwerking geen kans van slagen heeft bij een onrechtmatige aanbesteding. In 2018 constateerde een andere rechtbank dat het aan de aanbestedende dienst zelf te wijten is als zij een uitleg geeft aan een eis die niet strookt met opgenomen tekst in een aanbestedingsdocument.
In 2019 vond een kentering plaats en nam het aantal uitspraken waarin een beroep op rechtsverwerking niet van toepassing werd verklaard aanzienlijk toe. Enkele voorbeelden:
- Als een aanbestedende dienst een verkeerde aanbestedingsprocedure volgt is een beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontoelaatbaar.
- Een niet-transparante beoordelingssystematiek komt voor rekening van de aanbestedende dienst en kan een inschrijver niet worden aangerekend.
- In een situatie waarbij een inschrijver procedurele onregelmatigheden constateert en dit aankaart tijdens een nota van inlichtingen, maar de aanbestedende dienst daar vervolgens geen actie op onderneemt.
- Dat een inschrijver niet direct een kort geding aanhangig maakt, betekent niet dat een aanbestedende dienst er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat deze bezwaren van tafel zijn.
Een positieve kentering
Wat kan uit bovenstaande zaken worden afgeleid? Allereerst: er wordt meer duiding gegeven aan het begrip ‘proactieve inschrijver’. Zo blijkt nu dat het niet starten van een kort geding niet per se betekent dat een inschrijver niet proactief handelt. Het is namelijk de aanbestedende dienst die besluit niet te reageren op geconstateerde onregelmatigheden. Dat risico wordt sinds kort veel vaker belegd bij de aanbestedende dienst.
De huidige ontwikkelingen dragen bij aan de verbetering van de rechtsbescherming voor inschrijvers en in het verlengde daarvan het vertrouwen in de aanbestedingspraktijk. Inschrijvers ervaren de rechtsbescherming namelijk al tijden als onvoldoende, zo bleek uit een recent onderzoek van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Bij ondernemers heerst een gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver en zij ervaren de toepassing van rechtsverwerkingsclausules als te vergaand.
Naar onze mening is dit een positieve kentering. Zoals de rechtbank Midden-Nederland het afgelopen week mooi verwoordde: “Van een proactief inschrijver kan niet ook worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt”. De strekking van het Grossmann-verweer is juist dat er geklaagd moet worden op een moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen. Aanbestedende diensten worden dus teruggefloten door de rechter: klakkeloos een beroep doen op rechtsverwerking zit er niet langer in.
Afbeelding: Pixabay
