De ministerraad is akkoord gegaan met het voorstel van staatssecretaris Mona Keijzer (Economische Zaken en Klimaat) om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. Deze mogelijke toekomstige wetswijziging kan grote gevolgen hebben voor het aanbestedingsproces. Wat houdt dit voorstel in? En wat voor een gevolgen heeft dit voor ondernemers en aanbestedende diensten? Welke rol kan COPPA hierin spelen? De antwoorden op deze vragen lees je hieronder.
Verbetering van rechtsbescherming
In de Aanbestedingswet 2012 staan alle regels die zijn opgesteld voor aanbestedingen. De wet beschrijft welke organisaties moeten aanbesteden en hoe zij dat moeten doen. Onderdeel van deze wet is de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen. Mona Keijzer heeft in februari jl. een uitgebreid maatregelenpakket gepresenteerd aan de ministerraad dat de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen beter moet beschermen. “Binnen de uitwerking van het maatregelenpakket wordt tijdige klachtenafhandeling vooraf én achteraf stevig verankerd, met als doel betere rechtsbescherming voor ondernemers en ook meer kansen voor het mkb op opdrachten,” ligt Keijzer toe. De ministerraad is akkoord met dit voorstel. Keijzer heeft dan ook brieven aan de Tweede Kamer gestuurd met toelichting over het voorgestelde maatregelenpakket.
Maatregelenpakket
De (toekomstige) Tweede Kamer zal zich gaan buigen over het nieuwe voorstel. Het maatregelenpakket moet ervoor zorgen dat ondernemers fouten in een aanbestedingsprocedure beter kunnen aankaarten. Het pakket omvat de volgende vier maatregelen.
1. Versterking rol van de klachtprocedure vóór en na inschrijving
Misschien wel de belangrijkste wijziging in het maatregelenpakket heeft betrekking op de versterkte rol van de klachtprocedure. Het inrichten van een klachtenregeling is nu slechts een advies. Dit wordt gewijzigd in een verplichting, waarbij een onafhankelijk klachtenloket moet worden opgericht. Daarnaast volgt uit het voorstel dat het indienen van een klacht de aanbestedingsprocedure kan opschorten. Op deze manier biedt het de ondernemer voldoende ruimte om de uitkomst van de klachtafhandeling mee te nemen in de inschrijving. Het voorstel beoogt deze wijzigingen ook door te voeren voor het proces na het voornemen tot gunnen.
Indien de ondernemer niet tevreden is over de klachtafhandeling, kan hij een procedure openen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). Wanneer de CvAE de procedure in behandeling neemt, wordt de aanbestedingsprocedure automatisch opgeschort met 14 dagen. Op dit moment hebben ingediende klachten nog geen opschortende werking, dus het mogelijk opschorten van de aanbestedingsprocedure is nieuw. Dankzij deze wijzigingen worden ondernemers beter beschermd.
2. Inperking buitensporige toepassing rechtsverwerkingsclausules
Een andere belangrijke wijziging in het voorstel van Keijzer heeft betrekking op de Gids proportionaliteit. “Op het moment dat er buitenproportionele eisen worden opgesteld rondom bepalingen die verval van recht tot gevolg hebben, draagt dit niet bij aan een fatsoenlijke rechtsbescherming van de ondernemer”, zo stelt Keijzer. Voorbeelden zijn het niet tijdig indienen van een klacht, het te laat stellen van vragen en de gang naar de rechter. Dankzij de wijziging op de Gids proportionaliteit wordt de buitensporige toepassing van deze clausule beperkt.
3. Aanscherping motiveringsplicht bij gunnings- of selectiebeslissing
Het is voor ondernemers soms onduidelijk waarom zij een opdracht niet gegund hebben gekregen, omdat de motivering van de selectie- of gunningsbeslissing onvoldoende informatie bevat. In het nog te maken wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet wil de staatssecretaris daarom de motiveringsplicht aanscherpen. Hoe die aangescherpte motiveringsplicht precies komt te luiden, is op dit moment nog niet bekend.
4. Verruiming gronden tot vernietigen aanbestedende overeenkomst
Het heeft voor een verliezende ondernemer in de huidige wet weinig nut om in hoger beroep te gaan tegen een reeds afgesloten overeenkomst. De rechter heeft in de praktijk namelijk nauwelijks ruimte om een afgesloten overeenkomst nog te vernietigen, omdat het aantal gronden waarop je het kan vernietigen zeer gelimiteerd is. Keijzer wil dan ook het aantal vernietigingsgronden waarmee een gesloten overeenkomst kan worden vernietigd, uitbreiden. Hierin zou worden beschreven dat een reeds gesloten overeenkomst alsnog vernietigd kan worden bij grove schending van de regels van de Aanbestedingswet. Wat de precieze definitie van een grove schending is, wordt nog uitgewerkt in het wetsvoorstel.
Hoe nu verder?
Zoals al eerder besproken, heeft Keijzer brieven aan de Tweede Kamer gestuurd waarin het maatregelenpakket wordt toegelicht. Dat betekent dus niet dat er al een concreet wetsvoorstel op tafel ligt dat beoordeeld kan worden. Wanneer het wetsvoorstel gereed is, wordt het eerst behandeld in de ministerraad. Daarna wordt het voor advies naar de Raad van State gestuurd. Vervolgens wordt het wetsvoorstel behandeld in de Tweede en Eerste kamer. Indien akkoord, ondertekenen de Koning en de minister het voorstel. Pas dan is de wet definitief van kracht. Het zal dus nog wel maanden tot zelfs enkele jaren kunnen duren voordat het pakket aan maatregelen in de wet is verankerd.
Ondanks dat het nog enige tijd kan duren voordat het voorstel van Keijzer in de wet is opgenomen, betekent dit niet dat we enkel kunnen afwachten; een goede voorbereiding is noodzakelijk. De aanbestedende diensten zijn namelijk door de verplichte inrichting van een klachtenregeling genoodzaakt om een onafhankelijk klachtenloket in de arm te nemen.
