Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging: de keuze is reuze

1617x bekeken

Het kan weleens gebeuren dat er, ondanks een zorgvuldige voorbereiding van de aanbesteding, geen of geen geschikte inschrijvingen worden ontvangen. Gelukkig bieden de Europese Richtlijn Overheidsopdrachten en de aanbestedingswet mogelijkheden om de uitvraag via een andere procedure, zoals de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, uit te zetten in de markt. Hoeveel en welke marktpartijen moeten er dan worden uitgenodigd om deel te nemen om aan de beginselen en de aanbestedingsrechtelijke kaders te voldoen? Het Europese Hof verduidelijkte dit in een arrest dat ze in juni wees.

Geen geschikte inschrijving ontvangen

De gemeente Razlog in Bulgarije deed een openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van technische middelen, uitrusting en meubilair voor een school. Er werd slechts één inschrijving voor één van de vier percelen ontvangen, die de gemeente uiteindelijk terzijde legde. De inschrijving voldeed niet aan de voorwaarden van de opdracht volgens de gemeente, want de inschrijfprijs bedroeg tweemaal de geraamde waarde.

Vervolgens startte de gemeente een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging met één leverancier, en gunde vervolgens de opdracht. Dit betrof niet de leverancier de in de eerdere procedure een ongeschikte inschrijving had gedaan.

Na enkele nationale procedures bij de Bulgaarse bestuursrechter, waarbij gesteld werd dat de gunning van deze opdracht niet op de juiste manier tot stand was gekomen doordat de vrije mededinging zou zijn uitgeschakeld en er strijd zou zijn met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, werd de vraag voorgelegd aan het Europese Hof.

Het Europese Hof oordeelt

Het Europese Hof benadrukt dat de onderhandelingsprocedure kan worden toegepast als er aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

• er zijn geen of geen geschikte inschrijvingen ontvangen bij een eerdere openbare of niet-openbare procedure (en de procedure is derhalve beëindigd; en,
• de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht mogen niet wezenlijk worden gewijzigd in de onderhandelingsprocedure; en
• de aanbesteder moet op verzoek een verslag met betrekking tot de stand van zaken kunnen overleggen.

Vervolgens oordeelt het Europese Hof dat, wanneer aan de bovenstaande voorwaarden voldaan is, een aanbesteder mag besluiten om slechts met één ondernemer de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging te voeren, aangezien dit volgens het Hof niet in strijd is met de in de Richtlijn Overheidsopdrachten neergelegde aanbestedingsbeginselen. Daarbij is een aanbesteder vrij om te kiezen met welke ondernemer hij de onderhandelingen wil voeren en is daartoe niet beperkt tot marktpartijen die in de eerdere openbare of niet-openbare procedure een niet-geschikte inschrijving hebben ingediend. Die marktpartijen hebben immers voldoende kans gehad om in de eerdere procedure een geschikte inschrijving in te dienen ‘en ten volle de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid genieten’. Volgens het Europese Hof kunnen zij de aanbesteder daarom niet dwingen om de onderhandelingsprocedure met hen te voeren.

Een biertje met de buurman?

Betekent dit, dat wanneer er in een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte aanvragen zijn ontvangen, je gewoon een biertje kunt gaan drinken met de buurman om tot een afspraak te komen? Nee. Volgens ons is het onzorgvuldig om zomaar alle beginselen en kaders over boord te zetten. Daarnaast zijn er aanbesteders die zich nog steeds dienen te houden aan de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur. Tenslotte heeft het Hof in het gewezen arrest slechts aangegeven dat er onderhandeld mag worden met één ondernemer die niet persee al eerder een niet-geschikte inschrijving heeft gedaan in de eerder gevoerde procedure.

#hoe dan?

Bij de keuze van een ondernemer om een onderhandelingen in te gaan is het eerst van belang om na te gaan of met een eenvoudige niet wezenlijke aanpassing van de uitvraag één of meerdere leveranciers die reeds een niet-geschikte inschrijving hebben gedaan óf hebben aangegeven geen geschikte inschrijving te kunnen doen, wél een geschikte inschrijving zouden kunnen doen.

Indien je als aanbesteder van mening bent dat de desbetreffende ondernemer tóch niet geschikt is om de opdracht uit te voeren, zou je op basis van een objectieve motivatie/objectieve criteria (zoals ook leveranciers worden geselecteerd in een meervoudig onderhandse procedure) over kunnen gaan tot het uitnodigen van één andere of meerdere andere ondernemers.