Over rechtsverwerkingsclausules is het laatste jaar veel te doen geweest. Met de 3e herziening van de Gids Proportionaliteit zullen significante wijzigingen worden doorgevoerd betreffende wat is toegestaan ten aanzien van rechtsverwerkingsclausules. In een recent arrest van Gerechtshof Den Haag benoemt de rechter een aantal elementen die onderdeel uitmaken van de rechterlijke proportionaliteitstoets hieromtrent.
Ontoelaatbare rechtsverwerkingsclausule?
De Staat had een aanbesteding uitgeschreven waarbij in de aanbestedingsstukken was gewezen op de pro-actieve houding die de Staat van inschrijvers verwachtte aangaande “onduidelijkheden, onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden”. Daarbij had de Staat gesteld dat inschrijvers uiterlijk 24 uur voor de sluitingsdatum een kort geding aanhangig konden maken. Eén van de inschrijvers achtte deze rechtsverwerkingsclausule in strijd met de jurisprudentie en klaagde hierover in de vragenrondes. De Staat rekte de termijn voor het aanhangig maken van een kort geding op, van 24 uur voor sluiting van de aanbesteding tot uiterlijk 24 uur voor het moment van gunning, maar niet naar genoegen van deze klagende inschrijver.
Nadat aan deze klagende inschrijver niet gegund werd, stelde deze inschrijver onder andere de toelaatbaarheid van de rechtsverwerkingsclausule ter discussie. Of een dergelijke clausule toelaatbaar is, hangt volgens de rechter onder andere af van de volgende omstandigheden:
- of er sprake is van strijd met de Aanbestedingswet en de rechtsbeschermingsrichtlijnen; en
- omstandigheden van het geval, waaronder:
- aard en omvang van de opdracht;
- aard en omvang van de inschrijvers;
- toetsingscriteria en de wijze waarop de inschrijving wordt beoordeeld.
Strijd met Aanbestedingswet en rechtsbeschermingsrichtlijnen
Het moge duidelijk zijn dat bij strijd met de vigerende wetgeving een dergelijke rechtsverwerkingsclausule niet toelaatbaar is. In dit geval oordeelde de rechter dat de Aanbestedingswet ruimte biedt aan aanbesteders om maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat bezwaren tegen de opzet van de aanbesteding al in een vroeg stadium duidelijk worden gemaakt. Daar zijn ook de belangen van de andere inschrijvers mee gediend. Het is volgens de rechter niet in strijdig met wet- en regelgeving dat de aanbesteder stelde dat vóór gunning al een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Dit ligt volgens de rechter in het verlengde van het Lämmerzahl-arrest.
Omstandigheden van het geval
Aard en omvang van de opdracht in combinatie met aard en omvang van de inschrijvers
De rechter overweegt dat het midden- en kleinbedrijf met name in zal schrijven op aanbestedingen van een beperkte waarde. Bij die aanbestedingen acht de rechter het in de regel bezwaarlijk om te eisen de bezwaren tegen de aanbesteding al vóór inschrijving in kort geding te beslechten. Bij een grotere aanbesteding, zoals onderhavige aanbesteding (opdrachtwaarde van ruim € 242 mln.), zou een dergelijke eis eerder te rechtvaardigen zijn. Dit omdat daar met name grotere marktpartijen inschrijven en er met de inschrijvingen over het algemeen hogere kosten gemoeid zijn. De kosten van een kort geding staan dan meer in verhouding tot de inschrijfkosten.
Toetsingscriteria en de wijze waarop inschrijvingen worden beoordeeld
Volgens de rechter zou eerder van een ontoelaatbare rechtsverwerkingsclausule kunnen worden gesproken wanneer in een aanbesteding getoetst zou worden aan subjectieve (en daarmee minder goed controleerbare) criteria. Daarbij verwijst de rechter naar de vrees dat het vroegtijdig aanhangig maken van een kort geding van invloed is op de uiteindelijke beoordeling. Dit risico is een stuk lager wanneer beoordeling plaats vindt op grond van objectieve en controleerbare criteria.
Conclusie
In dit geval oordeelde de rechter uiteindelijk dat de rechtsverwerkingsclausule zoals de Staat die op had gesteld niet ontoelaatbaar was. In de afweging die hieraan vooraf ging was nadrukkelijk gekeken naar de omstandigheden van het geval waarin deze aanbestedingsprocedure zich afspeelde.
Betutteling?
Wij ondersteunen de gedachte dat aanbesteders in hun uitvraag rekening moeten houden met de proportionaliteit. Daarnaast dient een aanbesteder uiteraard altijd te borgen dat de beoordeling op een eerlijke en juiste manier plaatsvindt conform beschreven in de aanbestedingsdocumenten.
Opvallend is dat de laatste tijd de lat steeds lager lijkt te worden gelegd voor een inschrijver (waaronder het MKB) om deel te kunnen nemen. Dit is an sich een goed streven en dit komt tegemoet aan het inkoopbeleid van veel organisaties. Daarbij lijkt echter vaak de hand boven het hoofd te worden gehouden van de inschrijver aangaande de kennis en kunde van het aanbestedingsproces en de bijbehorende regelgevingVergemakkelijken we op deze manier écht de deelname aan aanbestedingen voor inschrijvers? Of zeggen we hiermee dat je de spelregels niet hoeft te kennen als je het spel wil spelen als inschrijver?
Uiteraard gelden deze spelregels wel voor de aanbesteder, als deze door de bomen het bos nog ziet. Ook in de hierboven behandelde uitspraak van Gerechtshof Den Haag wordt weer onderscheid aangebracht: opdrachten met grote en kleine opdrachtwaarde. En hoe zit het dan als de verwachting is dat MKB’ers – al dan niet in combinatie – inschrijven op een grote opdracht?
Ons inziens zou de focus meer verlegd moeten worden naar hoe we er als aanbesteders voor gaan zorgen dat alle geïnteresseerde partijen kunnen deelnemen als volwaardige inschrijvers. Zorgen dat voor iedereen de regels van het spel duidelijk zijn, voorkomt verwarring voor alle partijen.
