Om te zorgen voor zoveel mogelijk marktwerking, schrijft de Gids Proportionaliteit voor dat een aanbesteder een opdracht opdeelt ‘in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht’. In het kader van ‘comply or explain’ dient een aanbesteder die ervoor kiest de opdracht niet te splitsen, dit zelfs te motiveren in de aanbestedingsstukken. De bevordering van de marktwerking door het opdelen van opdrachten in percelen was ook één van de stokpaardjes van de lobbyisten die aanbestedingsland toegankelijker wilden maken voor het MKB. Uiteindelijk wisten zij de wetgever in beweging te zetten tot aanpassing van de Aanbestedingswet ten gunste van (MKB-)inschrijvers.
Geen wonder dat menig aanbesteder in de veronderstelling is op de goede weg te zijn, wanneer hij de aan te besteden opdracht netjes opdeelt in percelen. Dat het gebruik van percelen en aanverwante maatregelen onder omstandigheden disproportioneel zou kunnen zijn voor (buitenlandse) marktpartijen is iets waar de meeste aanbesteders niet over nagedacht hebben. Zo blijkt uit een zaak die voorkwam voor rechtbank Den Haag.
Voor een breed en flexibel testlandschap
De Staat organiseerde, mede namens de GGD’en, een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor sociale en specifieke diensten voor testafname van het Coronavirus door het hele land. Daarbij wilde ze gunnen op beste prijs-kwaliteitverhouding. De opdracht was in 23 regionale percelen gedeeld en bevatte daarbij 1 landelijk perceel. Inschrijvers mochten slechts éénmaal – hetzij als zelfstandig inschrijver, als lid van een combinatie of vof of als onderaannemer – op maximaal 2 percelen inschrijven. Aan een inschrijver konden uiteindelijk ook maximaal 2 percelen gegund worden. De Staat koos voor deze strategie om een substantieel deel van de markt te kunnen contracteren voor een ‘breed en flexibel testlandschap’. Als bijkomend effect zou afhankelijkheid van een klein aantal opdrachtnemers worden voorkomen.
Ongerechtvaardigde belemmering vrij verkeer
Eén van de geïnteresseerden maakte vlak voor de uiterste inschrijfdatum een kort geding aanhangig en diende geen inschrijving in. Onder andere door de beperking van het aantal percelen waarop inschrijvers konden inschrijven, afzonderlijk en in combinatie met een verbod om als entiteit bij meerdere inschrijvingen betrokken te zijn, stelde deze leverancier dat het haar als buitenlandse partij feitelijk onmogelijk werd gemaakt om in te schrijven. Volgens de leverancier was er sprake van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten, wat volgens haar tot gevolg dat de Staat handelde in strijd met het verbod om de mededinging kunstmatig te beperken. De wijze waarop de Staat de procedure namelijk had ingericht maakte de opdracht volgens deze leverancier alleen economisch interessant was voor Nederlandse aanbieders, waardoor buitenlandse partijen buiten de opdracht zouden worden gehouden.
Deze partij had namelijk een laboratorium in Oostenrijk. Vanwege de door de Staat geëiste maximale doorlooptijd zouden de hoge vervoerskosten slechts naar beneden kunnen worden gebracht door hogere aantallen over te vliegen tests. Dus met capaciteit die voortkomt uit méér dan 2 percelen. De optie van samenwerking met een Nederlandse partner was volgens deze partij een optie, want zouden ook (zelfstandig) willen inschrijven op de opdracht.
In casu: gerechtvaardigde eisen
De rechter oordeelde dat de opzet van de aanbesteding niet onrechtmatig was en dat het de Staat vrij stond om artikel 1.10 Aw2012 toe te passen, waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst het aantal percelen kan beperken wat aan één inschrijver gegund wordt. Daarbij heeft de Staat volgens de rechter voldoende gemotiveerd waarom ze voor die inrichting gekozen heeft: zonder beperking van het aantal percelen dat aan één inschrijver wordt gegund, zou dit leiden tot een verschraling van het testlandschap wat een risico vormt in de bestrijding van de coronapandemie. Volgens de rechter leverde de toegepaste percelenregeling in dit geval geen strijd op met het vrij verkeer van diensten, aangezien deze eisen volgens de rechter in lijn met artikel 16 van de Dienstenrichtlijn in verband met de volksgezondheid gerechtvaardigd waren.
Grijs gebied
In dit specifieke geval oordeelde de rechter dat er geen sprake was van een ongeoorloofde toepassing van percelen en de bijbehorende beperkingen. Dat betekent niet dat er zich geen situaties voor kunnen doen waarin een dergelijke regeling disproportioneel kan zijn. In advies 584 verklaarde van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) een soortgelijke klacht ongegrond. Dit was niet omdat ze van mening was dat de stelling van de klager dat de van toepassing zijnde beperkingen op basis artikel 2.10 Aw2012 in die specifieke aanbestedingsprocedure strijdig waren met het proportionaliteitsbeginsel complete onzin was. De klacht werd ongegrond verklaard omdat de CvAE niet vast kon stellen ‘welke van de tegenstrijdige stellingen van partijen juist was’. Het was volgens de CvAE ‘denkbaar dat beide stellingen gedeeltelijk juist en gedeeltelijk onjuist zijn: het is immers ook mogelijk dat bepaalde onderdelen van de marktwerking worden bevorderd en andere worden belemmerd’.
Afgewogen keuze voor toepassingswijze percelen
Dit advies van de CvAE maakt duidelijk het juist of disproportioneel toepassen van een percelen in combinatie met beperkende eisen van artikel 2.10 Aw2012 een dun lijntje is. Geschillen hierover zijn tot op heden vooral beslecht in het voordeel van de aanbesteder, maar wij denken dat het niet heel lang duurt voordat het kwartje de andere kant op valt.
Wij adviseren aanbesteders dan ook om bij de voorbereiding van een aanbesteding goed te kijken naar de mogelijk geïnteresseerde partijen voor het uitvoeren van de opdracht. Het is goed om grote opdrachten op te delen in percelen met als doel de toegang voor het MKB tot de opdracht te vergemakkelijken. Wanneer er bij soortgelijke opdrachten vaak interesse wordt getoond door buitenlandse partijen of dat er bij buitenlandse partijen gewoonweg veel kennis zit voor het uitvoeren van de specifieke opdracht, zul je als aanbesteder goed na moeten denken over de inrichting van de procedure in combinatie met de aantrekkelijkheid van de opdracht. De keuze om al dan niet beperkende eisen op te leggen bij het toepassen van percelen zal altijd een bewuste keuze moeten zijn.
