Steeds vaker zien wij in de praktijk dat er meerdere inschrijvingen worden gedaan op een aanbesteding waarbij één van de inschrijvers klaagt dat een andere inschrijver niet aan de gestelde eisen kan voldoen. Zo ook in dit advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE), waarin een Europese openbare procedure voor het sluiten van een raamovereenkomst met als onderwerp advisering en uitvoering van kantoorinrichting centraal staat. Volgens één van de inschrijvers zou de voorlopige winnaar van de aanbesteding niet aan de gestelde eisen voldoen.
Grondslag voor dit standpunt is het volgende. In de Nota van Inlichtingen is door de aanbesteder aangegeven dat gelijkwaardige alternatieven (zowel qua kwaliteit als uitstraling) toegestaan waren. De klager meent echter dat de winnaar van de aanbesteding deze producten niet kan leveren, wat zou moeten leiden tot uitsluiting. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst de klager naar het assortiment van de winnaar van de aanbesteding, waarin volgens de klager enkele geëiste producten ontbreken.
Via correspondentie heeft de aanbestedende dienst laten weten aan de klager dat de winnaar van de aanbesteding op detailniveau mocht afwijken en dat niet de exacte gevraagde producten, maar in elk geval daaraan gelijkwaardige producten geleverd dienden te worden. De klager verwijst vervolgens naar rechtspraak waarin wordt bevestigd door de rechtbank dat wezenlijk afwijken van de opdracht door inschrijvers niet is toegestaan.
Conclusie van de Commissie over toetsing aanbestedende dienst
Onder verwijzing naar het eVigilo arrest van het Europese Hof van Justitie stelt de Commissie dat de aanbestedende dienst gehouden is om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die ten grondslag liggen aan de klacht van de klager, als twijfel bestaat over de vraag of de winnaar van de aanbesteding aan alle vereisten voldoet. De Commissie benadrukt hierbij dat zij niet bevoegd is om te toetsen of de aanbestedende dienst haar controlerende taak naar behoren heeft verricht.
Conclusie van de Commissie over “gelijkwaardige alternatieven”
Voor beantwoording van de vraag of sprake is van gelijkwaardige alternatieven, moet sprake zijn van objectief meetbare criteria voor gelijkwaardigheid. Met de verwijzing van de aanbestedende dienst in de nota van inlichtingen naar “kleur, vormentaal en functionaliteit” is er volgens de Commissie geen sprake van objectief meetbare criteria. Sterker nog: op deze wijze geeft de aanbestedende dienst zichzelf naar het oordeel van de Commissie een onbeperkte keuzevrijheid, wat strijdig is met het aanbestedingsrecht. Door deze antwoorden te geven in de Nota van Inlichtingen geeft de aanbestedende dienst zichzelf naar het oordeel van de Commissie een onbeperkte keuzevrijheid, wat strijdig is met het aanbestedingsrecht.
Handvatten voor de praktijk
De Commissie biedt met concrete voorbeelden enkele aanwijzingen die handig zijn voor de praktijk. Zo is het raadzaam om de toegestane afwijking van wat in de eisen is opgenomen te formuleren aan de hand van percentages, bijvoorbeeld “van het formaat mag 10% worden afgeweken”. Daarnaast noemt de Commissie kleurcodes voor de kleuren wit die zijn toegestaan. Dus niet: “RAL 9016 of gelijkwaardig”, maar “RAL 9016, RAL 9001 of RAL 9010”. De woorden “of gelijkwaardig” kennen wij vooral van verwijzingen naar specifieke merken of types als neergelegd in artikel 2.76 AW 2012. Ook op het gebied van Maatschappelijk Verantwoord Inkopen zijn verschillende voorbeelden te bedenken. Voorbeelden hiervan zijn CO2 besparing en duurzaamheidsprestaties.
Wat ons betreft is het raadzaam om “of gelijkwaardig” vooral in relatie tot merken te blijven gebruiken en in de eisen waar mogelijk zeer specifiek te omschrijven aan welke specificaties dient te worden voldaan.
