De Gids Proportionaliteit biedt de inkoopadviseur concrete handvatten voor de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel in aanbestedingen. Zeker in deze tijden van pandemieën, oorlogen, grondstoftekorten en stijgende energieprijzen is proportionaliteit een ‘hot topic’. Recent oordeelde de Noord-Hollandse voorzieningenrechter over de mate waarin een leverancier aansprakelijk gesteld kon worden voor leveringsproblemen als gevolg van bovenstaande wereldproblematiek.
Disproportionele contractsbepalingen
Nederlandse scheepsbouwer Damen was één van de laatste gegadigden in een mededingingsprocedure van Stichting Nederlandse Wetenschappelijke Onderzoek Instituten, in dezen zaak vertegenwoordigd door één van de deelnemers in de Stichting: NIOZ. Het was de bedoeling om via deze procedure een leverancier te contracteren die een nieuw onderzoeksschip zou realiseren voor de Stichting. In verschillende onderhandelingsrondes had Damen gewezen op eisen en contractbepalingen die mogelijk disproportioneel waren. Met de versie van het bestek en de overeenkomst die bij de uitnodiging voor de definitieve inschrijving werden meegestuurd, waren de bezwaren van Damen nog niet weggenomen. Deze gegadigde besloot hierop een kort geding aanhangig te maken.
Risico’s en overmacht
Eén van de belangrijkste bezwaren zag op de overmachtsbepaling. In de overeenkomst had NIOZ een overmachtsbepaling geformuleerd, waarin verlate aanlevering van materialen werd aangemerkt als een situatie waarin geen sprake was van overmacht. Damen heeft bij de uitvoering van de opdracht te maken heeft met een markt met een aanzienlijke hoeveelheid leveranciers en onderaannemers, afkomstig uit veel verschillende landen, zowel in als buiten Europa. Derhalve betoogde Damen dat het disproportioneel was om het risico geheel bij de opdrachtnemer te leggen, aangezien hij het risico nauwelijks in zou kunnen schatten én het risico niet verzekerbaar was.
De rechter achtte het aannemelijk dat leveranciers in de scheepsbouw momenteel al grote problemen ondervinden in de supply chain en dat de markt al ernstig en onzeker is. De nu al merkbare vertragingen in levertijd als gevolg van de huidige wereldproblematiek zou volgens de rechter naar waarschijnlijkheid alleen maar toenemen. Derhalve achtte de rechter het niet evenwichtig en dus niet proportioneel dat de vertragingsrisico’s contractueel alleen voor rekening van de opdrachtnemer komen. Dit moet meer in balans worden gebracht volgens de rechter, waarbij de rechter een voorstel deed voor een dergelijke regeling. Het voorstel hield in dat partijen overeen zouden komen dat een vertraging van de levering onder de volgende voorwaarden wél onder de overmachtsbepaling kon vallen:
- niet tijdige beschikbaarheid leidt tot vertraging in de voortgang;
- de bouwer de vertraging redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien; en,
- niet heeft kunnen vermijden.
Uiteindelijk werd NIOZ door de rechter terug naar de tekentafel gestuurd om de overeenkomst aan te passen en vervolg te kunnen geven aan de aanbesteding.
Proportionaliteit: ieder draagt wat hij kan dragen
In deze zaak ging het specifiek over de scheepsbouwmarkt. Daarnaast betrof het een mededingingsprocedure met verschillende onderhandelingsrondes, waarbij het lijkt alsof partijen deze uitgebreide aanbestedingsprocedure niet ten volle hebben benut. Juist de mededingingsprocedure leent zich om, binnen de daarvoor geschetste kaders, de definitieve uitvraag meer afgestemd te krijgen op markt.
Het is niet onaannemelijk dat vraagstukken over proportionaliteit ook relevant zijn voor andere branches waarmee aanbesteders te maken krijgen. Zo loopt de levertijd van sommige IT-hardware momenteel aardig op en kunnen bouwprojecten niet worden uitgevoerd door grondstoftekorten. Zoals de rechter benadrukt gaat het om balans, niet om het beleggen van alle risico’s bij één partij. Aanbesteders doen er goed aan om duidelijk in beeld te brengen wat deze risico’s zijn binnen de opdracht, zodat deze ook kunnen worden belegd bij de partij die het betreffende risico het beste beheerst of kan beïnvloeden. Ook als je als aanbesteder besluit om boetebepalingen op te nemen in de overeenkomst, bijvoorbeeld voor het overschrijden van bepaalde termijnen, overweeg dan goed of de sanctie proportioneel is ten opzichte van de overtreding. Door een goede Europese aanbesteding te doorlopen en ook de mogelijkheden van die specifieke procedure te benutten kunnen veel van deze struikelblokken voorkomen worden.
Daarnaast kan er ook op het niveau van de overeenkomst worden geanticipeerd op toekomstige ontwikkelingen. Te denken valt aan een herzieningsclausule of, zoals de voorzieningenrechter in de hierboven behandelde uitspraak suggereerde, het benoemen van specifieke gronden waarop in uitzonderlijke situaties wél beroep kan worden gedaan op overmacht. Bij bouwprojecten zou gedacht kunnen worden aan het werken met twee fase-contracten, zodat partijen gezamenlijk ontwerpkeuzes kunnen maken en daarop de benodigde grondstoffen en bouwmaterialen eerder kunnen vastleggen.
