Een pyrrhusoverwinning is een overwinning die zoveel inspanning kost dat ze dezelfde uitwerking heeft als een nederlaag. Anders gezegd betekent het dat soms iets een overwinning kan lijken, terwijl het eigenlijk een verlies is; een "nutteloze" overwinning. Waar gaat dit verhaal naartoe? Dit verhaal gaat over gelijkheidsbeginselen en het leerstuk van ongeoorloofde kennisvoorsprong bij aanbestedingen, het zgn. Chinese Wall principe.

Naar vaste Europese jurisprudentie mag een aanbestedende dienst geen acties ondernemen die inschrijvers discrimineren door bijvoorbeeld het toeschrijven naar een specifieke inschrijver. Tevens is het de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om een gelijk speelveld te creëren. Het is daarom bijvoorbeeld niet toegestaan om in de voorbereiding van de aanbesteding gebruik te maken van een adviseur die de aanbestedingsstukken opstelt en tevens ook het beoordelingsproces leidt en dat allemaal in een aanbesteding waarin hij (zijn firma) zich ook heeft ingeschreven. Dit is inmiddels wel basiskennis van elke inkoopadviseur en adviesbureau actief in het publieke domein. Vanzelfsprekend toch?

Helaas, het gebeurt nog altijd!

Feit is dat een aanbestedende dienst in het geval van een Chinese Wall situatie in strijd handelt met de aanbestedingsregels en zich niet altijd eenvoudig kan verschuilen achter een geheimhoudingsverklaring, getekend door een behandelend adviseur of adviesbureau. Maar welk traject ga je in, als je als inschrijver hierachter komt nadat je een voorlopige afwijzingsbrief krijgt en blijkt dat de behandelde adviseur of adviesbureau de opdracht toch heeft gewonnen? Dan kun je hiertegen ageren in een persoonlijk gesprek en door het aanhalen van jurisprudentie, uiteraard allemaal nog zonder tussenkomst van een jurist of advocaat. Intentie is om de aanbestedende dienst te wijzen op een mogelijk economische delict en de risico’s die daarmee samenhangen voor de organisatie, zelfs na definitieve gunning. Vanzelfsprekend blijft de aangesproken partij in eerste instantie hardnekkig volhouden dat er helemaal geen sprake is van ongeoorloofde activiteiten. Men beroept zich op de integriteit van de betrokkene en dat er geen sprake is van voorkennis omdat alle informatie (uiteindelijk) toch is opgenomen in de aanbestedingsdocumenten. En de behandelend externe adviseur heeft toch een geheimhoudingsverklaring getekend, dus wat is het probleem….?

Gelijk hebben of gelijk krijgen!

Dit lijkt een principezaak te gaan worden omdat je het gevoel hebt niet eerlijk te worden behandeld en dan rest je helaas - na een aantal informele pogingen in de alcateltermijn- niets anders dan een advocaat in te schakelen die opnieuw de aanbestedende dienst wijst op de vermeende onrechtmatigheid. De advocaat schrijft een nette brief met dezelfde strekking aan de interne klachtencommissie van de betreffende aanbestedende dienst en een actie wordt voorbereid om de commissie van aanbestedingsexperts in te schakelen. Dat maakt wat los: je krijgt prompt de melding dat de voorlopige gunning alsnog wordt ingetrokken omdat de interne klachtencommissie gevoelig is voor de argumentatie. Yes, denk je dan…men ziet dat dit niet kan! Je neemt sowieso aan dat de externe adviseur terecht wordt gewezen en de opdracht aan de nr. 2 wordt gegund of dat je op zijn minst weer een eerlijke kans krijgt om de opdracht rechtmatig te winnen. Maar zo sportief blijkt het spel vaak niet gespeeld te worden. Niet zelden wordt de opdracht in het geheel ingetrokken en zelfs niet opnieuw in de markt gezet. Vreemd, want er was toch een significante behoefte bij de aanbestedende dienst?

Probeert de aanbestedende dienst op een “creatieve” wijze later toch in haar behoeften te voorzien door onderhands te gunnen? Bij “zichtbare” opdrachten kun je dan zelf controleren waar de opdracht naar toe gaat (niet ondenkbaar alsnog naar beoogde nr. 1). Dan kan je eventueel daar verdere stappen tegen ondernemen door bijvoorbeeld het indienen van een WOB verzoek. Maar vaak zie je als buitenstaander niet hoe de aanbestedende dienst achter de schermen uiteindelijk toch in haar behoefte voorziet en de opdracht alsnog laat uitvoeren. Heeft het bezwaar maken dan nog wel zin in dit soort gevallen? Zo’n actie kost veel tijd en geld en uiteindelijk loopt de relatie een deuk op en je hebt als inschrijver niet bereikt wat je wilde, namelijk een eerlijke kans op het alsnog binnenslepen van de opdracht.

Hoe voorkomen? Blijf sportief

Gelukkig bereiken dit soort verhalen ons niet vaak, maar dat ze er zijn, is wel zeker. Ons advies is dat je als aanbestedende dienst en inkoopprofessional imago schade moet voorkomen door bij het gebruik van externe expertise, deze nadrukkelijk te wijzen op het risico van deelname. Informeer de externe materiedeskundige dat hij (zijn firma) en de derden die gebruik maken van zijn expertise niet mogen inschrijven. Dan voldoe je aan je plicht als aanbestedende dienst om een gelijk speelveld te creëren en krijgen alle geïnteresseerde partijen een gelijke kans op de opdracht. Het is dan aan de externe adviseur om een keuze te maken om je te ondersteunen of niet. Anderzijds…mocht je een partij tegenkomen die in het gelijk gesteld wordt door of een klachtencommissie of rechter bij een bezwaar, zoek naar een sportieve uitweg!

Realiseer je als aanbestedende dienst dat een ondernemer kosten heeft gemaakt voor de inschrijving en ook niet zit te wachten op een eventueel bezwaar. Hij wil gehoord worden en serieus worden genomen, als aanbestedende dienst de taak om hier oprecht naar te luisteren!

Mr Haci Ergun en Drs Marc Brugman

( nb eerder op inkoperscafe.nl)