Vanaf 2015 vond een grootschalige decentralisatie binnen het sociaal domein plaats. Sinds de decentralisatie zijn meerdere procedures gevoerd over de tariefstelling voor zorg op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna te noemen: ‘Wmo’). Maar wat zijn nu de vereisten voor het vaststellen van een reëel tarief? Vlak voor de jaarwisseling gaf de rechtbank Rotterdam een kleine inzage in het bepalen van de voorwaarden van prijsbepaling in twee zaken (De uitspraken lees je hier: uitspraak 12644 en uitspraak 12645).
<Kennan Williams, Senior Jurist BDO Legal>
Wat is het wettelijk kader van de reële prijs?
Uit de Wmo vloeit een verplichting voort tot het hanteren van een reële prijs. Enkele vaste kostprijselementen zijn opgenomen in het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015. De wet zegt echter niet wat een reële prijs is en stelt hiervoor ook geen landelijke normen. De onderliggende gedachte is dat lokale kenmerken en behoeften invloed kunnen hebben op de prijs. Reële tarieven moeten daarom op lokaal niveau worden vastgelegd. In lokale verordeningen worden veelal slechts de kostprijselementen opgenomen, zonder dat deze elementen worden beprijsd.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft in zijn conclusie bij het arrest van 28 oktober 2021 gewezen op enige voorwaarden waaraan de vaststelling van reële tarieven op basis van kostprijselementen moest voldoen (De uitspraak lees je hier). Zo stelde de Procureur-Generaal bijvoorbeeld dat op gemeenten een onderzoeks- en informatieplicht rust, dat tarieven in verhouding moeten staan met de te leveren zorg en bij de vaststelling van tarieven moet rekening worden gehouden met de differentiatie van zorgvormen en zorgverleners.
Waar ging de zaak over?
De gemeente Rotterdam bereidde een aanbestedingsprocedure voor maatwerkvoorzieningen Wmo en Jeugd voor. Als onderdeel van de voorbereiding heeft de gemeente een marktconsultatie georganiseerd. De gemeente vroeg de zittende aanbieders deel te nemen aan een onderzoek naar de tarieven en onderliggende componenten van de tariefopbouw. Een aantal aanbieders heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Daarnaast heeft de gemeente advies gevraagd bij een extern bureau en verschillende kostprijsonderzoeken geraadpleegd uit 2014 en 2020. De gemeente heeft vervolgens de concepttarieven bepaald en deze voorgelegd aan de aanbieders. De aanbieders gaven aan de concepttarieven onacceptabel te vinden. De componentenopbouw van de tarieven deed volgens de zorgaanbieders geen recht aan de uitvoeringsvoorwaarden van zorglevering. Ook zouden de tarieven niet in verhouding staan tot de wettelijke eisen waaraan zorgaanbieders moesten voldoen. De gemeente heeft vervolgens gekozen een second opinion laten uitvoeren. Na de second opinion heeft de gemeente de tarieven op enkele onderdelen aangepast. De gemeente publiceerde vervolgens de aanbesteding. Ook na aanpassing waren aanbieders het niet eens met de gehanteerde tarieven.
Wat vond de rechtbank?
Tussen de belangen van de gemeente als opdrachtgever en de zorgaanbieders moet een redelijke beoordeling en zorgvuldige belangenafweging plaatsvinden. Deze afweging moet rusten op de beginselen van transparantie en een zorgvuldige motivering. Volgens de rechtbank is het niet voldoende om stukje bij beetje informatie aan te leveren waaruit niet blijkt welke gegevens wanneer, waarvoor en in welke mate zijn gebruikt. Al met al moet deugdelijk onderzoek ten grondslag liggen aan een vastgesteld tarief. Daarbij moet de aanbestedende dienst inzicht bieden in haar keuzes om kostprijsonderzoeken al dan niet toe te passen. Deze keuzes moeten eveneens adequaat worden gemotiveerd. De vaststelling van een reëel tarief wijkt in die zin niet wezenlijk af van de reeds bestaande aanbestedingsrechtelijke beginselen inzake transparantie en proportionaliteit.
Wat betekent dit in de praktijk?
Alhoewel het debat over de definitie van reële tarieven in het sociaal domein niet nieuw is, is de uitspraak toch opmerkelijk. De voorzieningenrechter stelt in dit specifieke geval verregaande transparantie- en motiveringseisen aan de aanbestedende dienst. Zo kan een gemeente geen overheadkosten hanteren die 30 procent lager liggen, dan in de praktijk gangbaar is. Ook zal het aan proportionaliteit ontbreken wanneer de gehanteerde productiviteitsnorm wezenlijk afwijkt van de werkelijke productiviteitsnorm. Deze productiviteitsnorm heeft dan betrekking op de uren die niet doorbelast kunnen worden, in de vorm van bijvoorbeeld reistijd en ziekteverzuim. In het verleden genoten aanbestedende diensten regelmatig het voordeel van de twijfel bij het bepalen van reële tarieven. Deze uitspraak lijkt enigszins een rem te zetten op de beleidsvrijheid van aanbestedende diensten.
Het voorgaande wil niet zeggen dat aanbestedende diensten niet langer zelf de reële tarieven kunnen vaststellen. Bij het vaststellen van de tarieven moeten aanbestedende diensten echter rekening houden met het wel en wee van de (lokale) markt, de marktpartijen en de daadwerkelijke kosten waar zorgaanbieders mee worden geconfronteerd. Daarnaast moeten de keuzes die de aanbestedende diensten maken zorgvuldig worden gemotiveerd, onder specifieke verwijzing naar algemene bronnen. Elementen van de gehanteerde tarieven die apart kunnen worden beoordeeld en vastgesteld, moeten als zodanig ook individueel inzichtelijk zijn. Een verwijzing naar gangbare gemiddelden alleen, is onvoldoende om de redelijkheid van tarieven aan te kunnen nemen. Keuzes die de aanbestedende diensten maken en de beprijzing van activiteiten moeten representatief zijn voor de uitvoeringswerkelijkheid. Dit geldt overigens ook voor maatregelen die een aanbestedende dienst oplegt aan aanbieders met de verwachting dat het kosten bespaart.
Conclusie
Reële tarieven in de Wmo liggen nog steeds onder het vergrootglas. Zorgaanbieders van zowel Wmo- als jeugdhulp zijn hier heel scherp op. Zoals blijkt uit de uitspraken van de rechtbank Rotterdam kijkt de rechter ook kritisch naar de tarieven en de onderbouwing daarvan. Het verdient dan ook aandacht om goed onderzoek te (laten) doen naar de juridische houdbaarheid van tarieven. Dit kan door het uitvoeren van bijvoorbeeld kostprijsonderzoeken en marktconsultaties en -dialogen. Gemeenten moeten vooral ook niet vergeten om aanbieders te betrekken. Immers, tarieven die op papier reëel zijn komen niet altijd overeen met de uitvoeringswerkelijkheid.
