Stijgende prijzen: welke ruimte biedt de aanbestedingswet voor bestaande contracten?

2876x bekeken

De oorlog in Oekraïne leidt wereldwijd tot een aanzienlijke stijging van prijzen van – voornamelijk – grondstoffen. Rusland en Oekraïne zijn belangrijke landen op de grondstoffen- en voedselmarkt. Als aanbestedende dienst kun je te maken krijgen met hogere prijzen tijdens een aanbesteding dan op grond van de raming kon worden verwacht, maar hoe zit het met prijsstijgingen ná contracteren?

De afgelopen weken zijn vooral prijzen van energie flink gestegen. Deze gestegen prijzen komen terug in allerlei vormen van dienstverlening: transportkosten, leerlingenvervoer en natuurlijk brandstof zelf.

Een lastige situatie waar zowel opdrachtgever als opdrachtnemer geen grip op heeft. Je kunt immers wel verdedigen dat de enorme prijsstijging die zich nu voordoet voor hen onvoorzien is. Dat is een belangrijke indicator om te bepalen wie voor de prijsstijging een flinke procentuele de extra kosten moet opdraaien. En afhankelijk van de aard van de opdracht kan waarde van de opdracht behelzen. Denk bijvoorbeeld aan een concessie voor openbaar vervoer.

Het is niet altijd wenselijk om de ruimte die de Aanbestedingswet biedt met de minimis-regeling voor dit soort situaties te gebruiken. En hoewel artikel 2.163e lijkt te kunnen worden gebruikt, is dit wellicht niet de meest logische optie en hangen hier ook enkele administratieve verplichtingen mee samen.

Wezenlijke wijziging

De vraag die vooral relevant lijkt: is er nou wel sprake van een wezenlijke wijziging? Immers, artikel 2.163g van de Aanbestedingswet 2012 zegt in haar eerste lid:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.

Kijken we naar het tweede lid van het artikel, dan kan worden gesteld dat door het meer moeten betalen voor dezelfde grond- of brandstoffen, de opdracht materieel niet verschilt. Eigenlijk is het juist precies andersom: de opdracht blijft hetzelfde.

Dan rest het derde lid. Getoetst moet worden of er geen andere kring van gegadigden zou zijn geweest, maar dat lijkt een eenvoudige controle als aannemelijk kan worden gemaakt dat alle gegadigden, die initieel actief waren op de betreffende markt, te maken zouden hebben gekregen met de prijsstijging.

Dat betekent echter niet dat de relevante markt dezer dagen nog exact hetzelfde is als ten tijde van het doen van de aanbesteding voor de (niet wezenlijk) te wijzigen overeenkomst. Door de prijsstijgingen kan de relevante markt aantrekkelijker zijn geworden voor partijen – al dan niet in combinatie – die zich aanvankelijk niet op de markt bevonden. Aanbesteders doen er derhalve goed aan om te zorgen dat ze een actueel beeld hebben van de betreffende markt.

Economisch evenwicht

Blijft tot slot over het economisch evenwicht in sub b:

de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht;

Hier is het van belang om als aanbestedende dienst zorgvuldig te handelen. Bijvoorbeeld moet voorkomen worden dat de opdrachtnemer meer (of minder) winst kan maken omdat de aanbestedende dienst opdraait voor de prijsstijging.

Dit kan bijvoorbeeld worden gecontroleerd met een open boekhouding. Hierbij zal de opdrachtnemer moeten aantonen dat hij niet méér gaat verdienen als gevolg van de door de aanbestedende dienst te betalen extra kosten. Het is verstandig een verslag te maken van een dergelijke controle, zodat u bij een accountantscontrole kunt aantonen dat u zorgvuldig en conform de aanbestedingswet heeft gehandeld.

Conclusie

Wij achten het verdedigbaar dat met de juiste zorgvuldigheid een stijging van grond- of brandstoffen binnen de ruimte van de Aanbestedingswet kan worden opgelost, zonder dat dit kwalificeert als een wezenlijke wijziging. Door het gebruik van artikel 2.163g tegenover artikel 2.163e voorkomt u het moeten doen van een aanvullende bekendmaking. Bovendien is de ruimte niet begrensd, waardoor de kwaliteit van product of dienstverlening niet in gevaar komt. Vanzelfsprekend zult u goede afspraken moeten maken met de opdrachtnemer wat er bijvoorbeeld gebeurt wanneer de prijzen weer dalen.